摘要：我国民事诉讼法规定的财产保全、先予执行与大陆法系的假扣押、假处分存在许多相似之处，但二者仍存在明显区别。本文认为，假扣押与假处分的相关规定，对于完善我国的民事诉讼保全制度有很大的借鉴意义。
关键词：诉讼保全；假扣押；假处分；财产保全；先予执行
我国加入WTO前为满足世界贸易组织TRIPS协议而对知识产权法的修改和调整，如2002年8月修订的《专利法》，2001年10月修正的《商标法》、《著作权法》，均规定了受害人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止侵权行为的先行措施，以适应TRIPS协议中对各成员国知识产权执法的要求；这种诉前停止侵权行为的措施，对于持续性的侵权行为具有广泛的适用性，因而对于维护被侵权人的合法权益具有不可低估的作用，然而，这一具有重要意义的司法强制措施，在我国目前的《民事诉讼法》中还尚未占有一席之地，不能不说是民诉法的一个较为重大的遗漏。为确保将来生效判决的有效执行，避免判决成为空头支票，大陆法系国家或地区规定了保全程序，通常是指假扣押和假处分，如德国民事诉讼法在第八编第五章规定了假扣押与假处分，日本则单独制定民事保全法对假扣押与假处分予以规定，我国台湾地区“民事诉讼法”在第七编保全程序中规定了假扣押与假处分。我国民事诉讼法也在第一编第九章规定了财产保全和先予执行制度。本文试图从比较法的角度，探讨大陆法系国家和地区假扣押、假处分制度与我国民事诉讼法中财产保全和先予执行制度的异同，以期借鉴其先进之处，达到完善我国财产保全和先予执行制度的目的。
一、大陆法系的假扣押与假处分
所谓假扣押，是指债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求，因日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性扣押措施。假处分通常分为关于系争物的假处分和定暂时状态的假处分。关于系争物的假处分是指债权人就金钱以外的请求，因请求标的之现状变更，日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性处分措施。所谓定暂时状态的假处分，是指法院依债权人之申请就争执之法律关系定暂时状态，以确保权利所为之处分措施。有学者进一步将定暂时状态的假处分依其功能与性质，分为调节处分与给付处分或者分为制止性假处分与履行性假处分，但无论是调节处分与给付处分亦或是制止性假处分与履行性假处分都是为了维持现在秩序，并暂时满足债权人的权利，使债权人的权利不受债务人的继续侵害，因此亦称为满足性假处分，是一种特殊的保全制度。虽然这种满足性假处分，从结果上来看，实际上与本案判决的强制执行并没有区别。
二、我国的财产保全和先予执行制度
我国民事诉讼在第一编第九章规定了财产保全和先予执行制度，并在有关的司法解释中作了进一步详细的规定。在我国民事诉讼法教科书中，学者们通常将财产保全与先予制度在诉讼保障制度中予以论述。
1、财产保全，具体是指法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效的执行。财产保全依据作出时间的不同可分为诉前财产保全和诉讼财产保全。其中，诉讼财产保全的要件是：（1）采取保全的案件必须是给付之诉；（2）须具有财产保全的必要性。我国民事诉讼法第92条第一款规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。诉前财产保全的要件有：（1）具有采取财产保全的紧迫性；（2）利害关系人提出财产保全的申请；（3）申请人必须提供担保。我国民事诉讼法第93条第一款规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。
2、先予执行，是指法院对某些民事案件作出终审判决前，为解决当事人一方生活或生产的紧迫需要，根据其申请，裁定另一方当事人给付申请人一定的财产，或者实施或停止实施某种行为，并立即执行。先予执行的要件是：（1）当事人之间权利义务关系明确；（2）具有先予执行的迫切需要；（3）当事人提出申请；（4）被申请人有履行能力。我国民事诉讼法第98条第一款规定：人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（1）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（2）被申请人有履行能力。根据我国民事诉讼法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，先予执行的案件范围包括：（1）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；（2）追索劳动报酬的案件；（3）需要立即停止侵害，排除妨碍的案件；（4）需要立即制止某项行为的案件；（5）需要立即返还用于购置生产原料、生产根据贷款的案件；（7）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的案件。关于先予执行的性质，我国通常认为是一种“特殊的执行制度”。对于这种观点，本文不敢苟同，首先，强制执行通常是指从本案最终判决的作出为前提条件，而先予执行的裁定系在本案判决确定以前作出的；其次，强制执行具有终结性，本案判决一经强制执行整个诉讼程序即告终结，非经法定程序不能任意改变，而先予执行的内容虽然与本案判决的执行结果基本无异，但只是对当事人权利的一种暂时性满足。其权利的最终实现仍然要以本案最终判决为依据。另外从我国民事诉讼法的体系安排来看，先予执行与财产保全一起构成了我国民事诉讼的诉讼保全制度。因此，本文认为先予执行乃是一种特殊的诉讼保全制度。
三、大陆法系假扣押、假处分与我国财产保全、先予执行之异同
通过比较可以发现，我国财产保全、先予执行制度与大陆法系国家或地区的假扣押、假处分无论在性质上还是在功能上都有异曲同工之处，财产保全、先予执行的内容基本涵盖或类似于假扣押、假处分的内容。首先从性质上来看，二者都属于诉讼保全制度；其次，从功能上来看，二者都有确保将来本案判决得以执行的功效。具体说来，我国的财产保全涵盖了大陆法系国家或地区的假扣押与假处分中的关于系争物的假处分，而先予执行则基本等同于假处分中的定暂时状态的假处分，亦即满足性假处分。
尽管有上述类似之处，但二者仍存在诸多差别：
首先，程序的启动方式不同。假扣押、假处分命令的作出均须以当事人申请为必要，法院不得以职权采取保全措施。而根据我国民事诉讼法规定，对于诉讼财产保全，法院可依其职权在必要时主动采取。
其次，可以管辖的法院不同。假扣押、假处分既可以由本案管辖法院管辖，也可以由请求标的物所在地法院管辖。这有利于当事人简便迅速地提出申请，有效防止债务人隐匿财产，符合假扣押、假处分制度设置的本意。我国民事诉讼法则将诉讼财产保全和先予执行限定由本案法院管辖。另外，对于诉前财产保全现行立法和司法解释均没有明确规定管辖法院，实践中，当事人往往不知道该向哪个法院提出申请，这无疑增加了当事人额外的负担，也给债务人隐匿、转移或出卖其财产提供了可乘之机，有违财产保全、先予执行制度设置之旨意。
再次，可提出申请的时间不同。假扣押与假处分的申请均可以在诉讼前提出。因为在诉讼开始以前，债务人可能有足够的时间隐匿，转移或出卖其财产，而使债权人的请求完全落空，在此种急迫情形下，赋予当事人在诉讼以前提出申请的权利是完全必要的。而我国民事诉讼法规定当事人只可就财产保全在诉讼前提出申请，对先予执行则并未作出诉前申请的授权，这显然有悖于诉讼保全制度设置之初衷，无法为当事人提供周到的权利保障。
另外，当事人要否提供担保不同。在德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法中，是否由当事人提供担保属于法官的自由裁量事项，法官可以视情形定是否命令当事人提供担保。我国民事诉讼法则规定诉前财产保全必须由当事人提供财产担保，否则将面临申请被驳回的危险，这无疑限制了财产保全的适用。
此外，当事人是否有权申请撤销保全命令不同。由于在大陆法系国家或地区，假扣押或假处分程序的发生，都是以当事人提出申请为必要前提的，因而，假扣押与假处分命令同样可由当事人的申请撤销而撤销，这也符合当事人处分的要求。而在我国，虽然当事人提出申请是财产保全、先予执行程序发动的途径之一，但在法院作出财产保全或先予执行的裁定以后，当事人申请撤销的权利便被剥夺了，根据《意见》第108条的规定，人民法院裁定采取财产保全措施后，只能由作出保全裁定的人民法院自行解除或由其上级人民法院决定解除，当事人无权要求法院撤销其保全措施。
最后，对裁定的救济途径不同。鉴于保全制度涉及到保全将来判决得以执行以及当事人实体权利的满足，德国、日本及我国台湾地区的民事诉讼法都规定当事人对于假扣押、假处分裁定不服的，可以向上一级法院提起抗告（上诉之一种），这有利于给予当事人以完整的法律保障。但我国民事诉讼法并未将财产保全和先予执行的裁定纳入可以上诉的范围，仅规定当事人可以对财产保全或先予执行的裁定申请复议，而不赋予其提出上诉和再审之诉的权利，显然不足以保护当事人的合法权益的。
四、完善我国民事诉讼保全制度的设想
如上文所述，我国民事诉讼中的财产保全、先予执行基本涵括了假扣押、假处分制度，已构成了我国民事诉讼保全制度的大致框架，但通过比较我们也发现，财产保全、先予执行同假扣押、假处分还存在诸多区别，并且这些区别恰恰折射出我国的财产保全、先予执行制度的许多不足之处。本文认为借鉴大陆法系国家或地区的假扣押、假处分制度对于完善我国的民事诉讼保全制度将有所助益。具体而言，可以考虑在民事诉讼法中设“诉讼保全制度”一章，同时将民事诉讼法和司法解释中关于财产保全和先予执行的相关规定进行提炼、整合和修正，纳入到本章之下，使我国的民事诉讼保全制度形成一个较为完整的体系：
1、建立以当事人申请为必要前提的保全制度，取消法院依职权采取保全措施的规定。即无论是财产保全还是先予执行，均应以当事人提出申请为必要，否则法院无权主动采取保全措施。这样做不仅可以充分体现对当事人意愿的尊重，符合“私权自治”原则，而且可以减少法院的职权主义色彩。
2、在民事诉讼保全制度中，明确规定财产保全和先予执行的管辖法院。本案管辖法院或请求标的所在地法院都应具有管辖权，当事人可以自主选择向哪个法院提出申请，这有利于当事人及时方便地行使权利，也有利于法院对案件进行管辖，对当事人的合法权益提供及时有效的保护。
3、应规定当事人可以在诉讼前提出财产保全或先予执行的申请，从而更有效地维护当事人的合法权益，使保全制度设立的目的得以完全实现。
4、赋予法官决定是否命令当事人提供担保的自由裁量权，不以当事人提供担保作为保全程序的必要前提，从而减少对保全制度的限制，提高其使用率，更全面地发挥其功效。
5、规定当事人申请撤销为保全命令撤销的法定原因。这不仅与当事人提出申请作为保全程序发动的必要前提相契合，而且也是减少法院职权主义色彩的必然要求。
6、修改当事人只能通过申请复议获得救济的规定，当事人对财产保全或先予执行的裁定不服的，可以向上一级人民法院提出上诉，从而使当事人的合法权益得到全面的保护。
7、就先予执行制度来看，除上述六点以外虽然我国民事诉讼法第97条，第98 条规定了先予执行适用的范围和条件，但从另一个角度来看，这同时又限制了先予执行的适用范围，并且由其适用条件过于苛刻，使先予执行并没有发挥其应有的作用。因此本文建议不再列举先予执行的范围和条件而仅作概括性规定，即当事人对于有继续性存在争执的法律关系认为有先予执行的必要时，即可向法院申请先予执行，从而扩大先予执行的适用范围。
（作者单位：思明区人民法院）