【内容提要】

所谓预断排除原则，是指在刑事审判中，法官在审理之前或者审理之际对于案件产生的某种偏见或者先入为主的观点应当予以排除的一项原则。

庭审是刑事诉讼程序的最后环节也是中心环节，在这个环节中控辩双方的对抗达到最大化，控辩双方就其主张举出证据，法官经过这个环节形成最终判断。惟有经过法庭的审判过程才能就被告人的刑事责任形成定论。在庭审前，法官应保持中立、无偏向的状态，才能使庭审实质化，达到两造皆听的效果，从而正确客观地形成结论。一旦形成预断，将使法官在庭审中忽视另一方的抗辩，不自觉地过多关注与内心确信相符的理由及证据，从而违背法官的中立地位。预断对法官最终结论的影响往往不易察觉，其对司法公正的损害通过影响法官心证形成过程无形地产生。法官预断排除规则的宗旨是为诉讼创造一个公正、中立的审判环境，防止法官先入为主、先定后审使审判丧失应有的实质性和公正性。法官预断排除规则能有效防止法官庭外形成预断，维护审判中心主义原则。本文通过对法官心证形成过程的剖析，认识预断产生的原因，分析我国立法及司法实践中对预断排除的不利之处，并借鉴国外相关国家的做法，提出改进建议。

本文第一部分通过援引一起刑事错案，分析预断在该错案形成中的作用，随之总结预断排除规则的制度意义。

第二部分从心理学的角度分析了法官心证形成过程以及预断产生的根基。为制度安排提供逻辑起点。

第三部分着重考察国外三大刑事诉讼结构中预断排除规则的相关规定。

第四部分致力于分析我国立法及司法实践中会使法官产生预断的规定及做法，并结合国外实践提出适合我国国情的建议。（全文共11780字）

【关键词】预断排除 心证形成 偏见

以下正文：

引 言

目前我国刑事诉讼程序正在进行深入的改革，当事人主义诉讼模式的因素进一步加强，强调法官作为裁判者的中立地位。所谓的审者中立，即作为事实的认定者和法律的适用者的法官，其行为，特别是心态必须不偏不倚，不倾向于控辩的任何一方，他或她需要一种空境的心态，客观、公正地聆听控辩双方的对质与争辩，并在此过程中逐渐形成自己的内心确信，以实现现代刑事诉讼的目的和宗旨。但我国法官中立的相关的配套设施并不健全，尤其是缺乏排除法官预断的程序架构。目前我国的刑事诉讼程序中法官在审判前往往先进行实体审查，优先接触控方收集、提供的案卷和证据材料，于是在庭审前就有了预断或偏见，庭审时往往就不再注意或不再需要聆听双方的控辩，只是运用职权作出某种程度的验证。法官在审判前单方面接触一方的案卷和证据材料，势必损害庭审的实质性和公正性。因此，为了预防“先入为主，先定后审”的心理效应，保证庭审的实质化，我国有必要建立一套程序规则，让法官在审理过程中保持一种客观、中立的心态去发现事实的真相，这便是法官预断排除规则的内在精神和价值追求之所在。本文试图从预断产生的心理过程进行分析，探寻我国刑事诉讼制度中导致预断的因素，并结合国外的相关制度，提出建议，以期对刑事诉讼的改革有所裨益。

一、预断排除概念的引入及价值

“预断排除”一词最先来源于日本,在日本,预断排除被认为是保证公正审判的最基本手段,也是构成当事人主义诉讼的一个基本机制。所谓预断排除，指法官在开庭审理之前以及审理之际不应当对案件有某种偏见或先入为主的诉讼原则。预断排除原则是直接审理原则和公判主义中心之下的诉讼程序中，保障公正审判的一个重要原则。[1]刑事诉讼中，控辩双方在取证权力及诉讼资源占有上存在事实上的不平等，控方在收集和提供证据的过程中又自觉或不自觉地更注意收集、提供有利于控方的证据及同一证据材料中有利于控方的内容和方面。而法官在审前往往进行实体审查，优先接触控方收集、提供的案卷和证据材料，于是在审前就有了预断或倾向，庭审时就不再注意或不再需要聆听双方的控辩，只是运用职权作某种程度的验证。可以说，法官在审前单方面接触控方的案卷和证据材料，势必损害庭审的实质性和公正性。[2]

（一）实例考察

让我们从一则案例出发：

2005年3月28日，曾被湖北省政法部门认定11年前被其夫佘祥林杀害的京山县雁门口镇居民张在玉回来了，因涉嫌故意杀妻被判刑15年的佘祥林得以昭雪，至此一起离奇的杀妻案件真相大白，舆论哗然。1994年1月20日，张在玉突然失踪，双方家人四处寻找，但始终没有找到。张家开始怀疑是被佘祥林杀害了，因为张在玉患有精神病。当时，有关佘祥林与某女青年有暧昧关系的传言正闹得沸沸扬扬。1994年4月11日，一村民在离村不远的窖凹堰水塘边发现一具已腐烂得面目全非的女尸。经张在玉家属辨认，死者与张在玉特征相符，公安机关立案侦查。这样，佘祥林就成了第一杀人疑犯被京山县公安机关抓捕。在未经过科学的鉴定，仅凭张在玉的家属的模糊辨认下，公安机关便认定该具尸体确系张在玉。此后，便展开了旨在要求佘祥林“交代”犯罪过程的侦讯过程。在警方的诱供和刑讯逼供下，佘祥林交代了4种前后矛盾的“作案过程”，并在警方的带领下“指认”了犯罪现场，并且始终未能找到关键的作案工具。在这样的侦查结果上，检察机关于1994年8月28日向法院提起了公诉。该案提交到法院后，历经反复的上诉、再审、补充侦查，经过5次庭审，最终由京山县人民法院于1998年5月作出判决，判处佘祥林有期徒刑15年，附加剥夺政治权利5年。

且不论该判决结果与事实真相的大相径庭，单看该案的处刑结果，既然已认定佘祥林杀妻事实成立，为何由京山县人民法院管辖，且为何不是判处死刑，而是有期徒刑15年，附加剥夺政治权利5年。这样的处刑是严格执行法律的结果？抑或是法官在内心确信与客观证据所呈现的事实之间的一种妥协？虽然该错案始于侦查程序，但在庭审过程中，法官还是能从证据间明显的矛盾中探悉其中的破绽。在佘祥林第一次提出上诉后，湖北省高院做出了发回重审的裁定，理由是供述内容反复、证据链无法形成及无法排除张在玉自行出走的可能，并且凶器的去向和沉尸的蛇皮袋提取笔录的证明力存疑。然而，在这样的情况下，法院最终还是认定佘祥林杀害了张在玉。我们无从得知该案的法官是如何取舍这些前后矛盾的证据以及应用怎样的理由在关键证据未确定的情况下支持有罪的结论，但可以肯定的是，法官的内心是确信该事实存在的。从这则案件中，我们可以明显看到预断对案件判决结果的影响。公诉机关提交的大量有罪证据以及新闻媒体的报道，使得法官在庭审前便形成了该事实存在的预断，在之后的庭审中面对证据的矛盾及其他相反的信息，法官只会认为是其通往真理道路上的绊脚石，并努力地加以克服。凡需要作出裁判的环节，都有必要防止预断的产生，本文限于篇幅，仅讨论第一审程序中的预断排除。

（二）预断排除规则的制度价值

预断排除规则一词虽然来源于日本,但其精神实质却在各国诉讼制度中都有所体现。作为从源头处排除法官偏见，落实庭审的制度，它追求诉讼公正,关注被告人诉讼权利的保护,体现了刑事诉讼的价值。具体的说,它主要具有以下几个方面的价值:

1、实现司法公正

司法公正是指司法机关在法律实施过程中体现的公平、公正。即现行法所设定的内容与价值，被司法机关准确地在裁判活动中加以贯彻和实施。法官预断排除与司法公正具有内在的逻辑，一般来讲，司法活动最根本的核心内容就是法官的审判活动，司法公正最终要靠法官作出裁判的过程及结果体现出来。司法公正分为实体公正和程序公正。法官的裁判结果对应着实体的公正，而过程则对应于程序公正。其中程序公正对于司法实践及国家治理来说具有更为重要的意义。实体公正是指审判结果符合客观事实。然而对于已经发生过的事，只有上帝才知悉其真相。法官所能做的只是从案件发生之后存留的线索中探悉事实真相。相对于已有倾向的内心，公正无偏见的中立心态显然更有利于全面、清晰地接收案件情况，使事实的认定建立在正反两个方面的证据基础之上，从而达到兼听则明。

程序公正是指法律自身或法律实施过程中存在的优秀品质。[3]正义不仅要实现，更要以看得见的方式实现。作为当事人和公众，即使不公的结果在所难免，当其被给予充分的机会来表达观点和提供证据，并且能够知晓法官是在公正无偏私的、以一种“空灵”的心态在审慎的基础上做出的判决，也更易于接受判决结果。这种效果并不是来自判决内容的“正确”或“没有错误”等实体原因，而来自程序本身所达到公正性、合理性。[4]而预断排除规则从实体和程序都体现了公众所企盼的公正。

2、维护审判中心主义

审判中心主义是指审判是决定国家对于特定的个人有无刑罚权以及刑罚权范围的最重要的阶段，未经审判，任何人不得被认为是罪犯，更不得被迫承受罪犯的待遇。[5]审判中心主义是近现代国家刑事诉讼中普遍认同的一项基本原则，它是司法最终解决原则在刑事诉讼中的具体表现。根据该原则，审判为整个诉讼程序的核心和中心程序，惟有从法庭的审判过程中才能就被告人的刑事责任形成判决。法庭是司法活动的中心场所，控辩双方就其主张举出的证据均应在庭审中提出，其对审判者心证的影响只能在庭审时施加，而不得在其他任何场所，以任何方式作出。只有经过庭审过程，法官听取控辩双方的质证、辩论而形成的合理心证才是公正的裁判。为此，有必要设计法官预断排除规则确保裁判者在判决形成之前不会接触到将影响其内心确信的信息，只有这样才能排除裁判者的预断使庭审走向实质化，才能真正的维护以审判为中心的诉讼体系。[6]

3、贯彻直接言辞原则

直接言辞原则是西方大陆法系国家在摒弃封建纠问式诉讼的间接审理和书面审理的基础上确立的，它要求裁判者必须直接接触证据，要求控辩双方应以直接言辞的方式在法官面前勾勒事实的真相。依据该原则，作为裁判者的法官对事实真相的认知应完全源自对控辩双方直接言辞的聆听而非预先接触证据。从这一意义上看，直接言辞原则能确保当事人通过一系列的对抗性诉讼行为而对最终的裁判结果产生必要的制约或影响，使被告人的主体身份得到落实，改变被告人作为刑事诉讼客体的状况，进而实现公正裁判。直接言辞原则有利于裁判者对证据进行直接的核实，有利于被告人诉求的表达，因此各国诉讼制度都极力追求。如果庭审法官在庭审开始之前接触到的多是有罪证据，庭审时他就可能因“成竹在胸”而难以接受与之相左的观点，他不再看重证人、鉴定人的出庭，还会轻视双方质询证据的活动，甚至会剥夺辩护方直接言辞的权利。可以说未能阻止法官预断形成将严重违背直接言辞原则，妨碍司法公正。[7]

二、预断根源之追溯

法官审理案件并作出裁判的过程是一个判断的心理活动过程，对该心证形成过程的探讨可以帮助我们了解法官裁断形成的轨迹，找到使其产生预断的根源，从而为制度安排找准切入点。

（一）心证形成过程分析

一般来说在刑事审判中认定案件事实的过程实际上就是一个从已知的事实以演绎或归纳的方法，推导出一个未知事实的推理过程，简单描述如下，A，根据己知的事实就未知的事实设定一切可能的假说；B，逐项排除可能性较小的假说；C，确定具有最大可能性的假说。[8]认识的第一个过程就是对信息的取舍。法官对案件信息的取舍取决于法官对将要注意到的信息的最初态度，这种态度实质上就是法官内心中己经具备的价值观念，它自动的引导法官对注意对象的选择。外界发生的案件信息本身不存在意义，是法官赋予它某种意义的。认识过程的第二阶段就是对编码、储存的信息进行有目的判断推理，推理是认识过程的中心环节。虽然推理是人们一种最基本的思维方式，但是人们在推理过程中的表现大相径庭。推理的过程实际上是推理者的人格、知识基础、社会环境、任务等综合方面作用的过程。在推理的基础上，人们得出相关命题为真或为假的结论。

人们通常依据一种叫做“启发式模式”来进行推理活动。这种模式是一种非正式的凭经验的判断和猜测。[9]它主要有两种途径：一是主体根据某事件在较大群体或总体中的代表性判断该事件的盖然性，这种方法基本上是一种关联判断，从中得出一个概率估计；二是主体依据心目中想起一个例子(或联想)直觉评价一个事件可能性的频率。而现代心理学证明了人类有确证偏见的人性特点。人类平常的推理一般具有以下两个特征：一是不能对一切可能的解释进行思考；二是偏重于设法证明论点而不努力地弄清论点有无错误的可能。这里说的是两种人类逻辑偏执，第一种是在广裹的可能性中轻易地接受与自己观念相近或适合自己思维方式的可能性解释，除非受过良好的逻辑训练以及有良好的开放心态，否则就会习惯在“合己”的可能性中做出简单的选择；第二种是在已经确定论点的情况下，论证按惯性的方向发展，如果没有合理的逻辑自省原则，惯性的力量将是非常的强大，有简单思维习惯的人，不理解认识反复和曲折，因而论证的欲望总是超过反思的欲望，确证的意念总是本能的排斥各种证伪的观点。确证偏见的一般病症表现为三个阶段：先入为主阶段、自圆其说阶段和固执阶段。可见，先入为主是确证偏见逻辑中的一个重要的环节。这种确证偏见使法官在审判活动中具有强烈的动机性。在审判过程中，一旦形成了预断，法官将在其后的审判行为中下意识地追求符合其内心判断的信息，此时，心证的形成只不过是对该预断的不断充实，除非有突如其来的外力作用，法官很难自觉走出这个桎梏。

（二）预断产生的原因

通过上述分析，可以看出，法官在庭审前是否已形成预断以及形成了怎样的预断将对其后续行为产生重要的影响。因此，探究预断产生的原因将有助于我们结合现实立法和司法状况作出合理的制度安排。

预断主要来源于以下三点：

（1）印象。心理学研究表明，信息的先后顺序以及信息的性质对印象的形成有着十分重大的作用。信息资料前后关系的作用与形成统一印象的趋势是密不可分的。一种好的品质(比如热情)被认识在先，热情人在其他方面的品质也会被看成是积极肯定的，于是就产生了一致的印象。另外，信息的性质也会影响印象的形成。心理学界研究认为，两种信息资料相比，个体更注重消极否定的信息。在其他方面都相同的前提下，消极否定的品质比积极肯定的品质对印象形成的影响更大。[10]庭审法官在审前同控辩任何一方的单独接触，都有可能对案件产生先人为主的预断。譬如，法官同检察官单方交流案情，或者审判前参阅控方提供的案卷材料，抑或单独会见被告人，都会在空白的大脑中形成难以磨灭的第一印象。尤其对于控方所提供的信息资料而言，基于其同被告人在本质上的对抗特性，控方信息大都具有消极否定的品质，这无疑会让被告人在法官的心目中预先产生一种负面形象，甚至可能会被无理由地凸现和夸大，在法官认知过程中起到决定性作用， 因此这种预断更是非同一般。[11]

（2）偏见。在心理学上，偏见是指对社会刺激的不正确的认识达到了固定化的程度。它其实就是刻板印象，是以有限的或不正确的信息来源为基础的。人们认识外界事物往往根据它们的共同特征加以分门别类，这是人们适应环境的一种智慧的表现，但这种思想方法一旦固定下来，以人作为对象时，就会导致刻板印象，形成不正确的认识。[12]

从自身的偏见中，审判法官便会生成对具体案件认知结果的预断。譬如，如果法官本人有过失窃的不快经历，他/她可能就会抱有对盗窃者的人格予以全盘否定的偏见，当审理盗窃案件时，难免会产生对被告人不利的预断。另外，再如白人法官对黑人犯罪案件可能会产生预断，奉行女权主义的法官对强奸妇女案件可能会存有预断，不一而足。在此，偏见可谓是最大的“罪魁祸首”了。[13]

（3）利益。趋利避害是人的本性，追求幸福是人类永恒的主题，对每一个体而言自然亦是如此。恰如心理学家弗洛姆所言，“现代社会主张的是，对人来说，最有力、最合法的内驱力是自私，运用这一不可或缺的内驱力，人就能对共同之善做出最大的贡献”[14]若案件涉及法官的自身利益，其会首先偏向自己的利益，从而产生先入为主。若法官亲自调查取证，则其一般不会轻易去否定自己调取的证据；若某项犯罪是由法官亲自发现并告知公诉机关，则其更不会对自己的发现产生怀疑。因此，现代司法制度的一大课题便是戒绝司法者的利益纠葛。

三、预断排除的制度安排

根据对心证过程的分析，在制度上可以针对预断形成的原因，作出安排，尽可能地将预断降到最低。改革的过程总是充满着理想与现实的冲突，理想的、中立的、无偏见的审理状态是改革所追求的目标，然而这样的目标更多地存在于理念之中，不能一蹴而就。在现实中，我们只能循序渐进地进行。“他山之石可以攻玉”，对国外相关制度的考察可以为我们提供改革的思路。

（一）理想的审理状态

预断排除规则是诉讼程序中保障公正审判的一个重要规则。西方传统审判者的形象是蒙眼女神，之所以用布蒙住眼睛，就是为了表现判断者不受外界因素干扰。如果法官对案件已经形成预断，庭审只会沦落为“走过场式”的作秀。美国学者Leventhal认为正当程序应符合六个标准，其中第三项为：偏见的克服，这包括两方面内容，即裁判者对裁判结果无利害关系及裁判者没有先入之见。[15]这样的价值体现在制度层面就是法官中立。我国学者也认为，司法公正的重要保障机制之一，是在司法过程中法官保持中立，这就需要在司法制度中确立利益规避和排除预断的制度。[16]理想的审理状态要求确保法官与该案件没有利益关系，并且在庭审调查之前保持对案件事实的“不知”状态，避免由于预先接触证据材料而形成事实上的先入为主和内心确信，使法庭审判的重心落在庭审，保证法官平等对待庭审双方各自的举证和发表的意见，并在此基础上凭借庭审所给予的信息作出裁断。具体说来就是以下几点：（1）回避制度；（2）审前与案件信息的隔离制度；（3）尊重被告人的人格。

（二）三种诉讼结构下的预断排除规则

理想的审理状态只是我们一种美好的憧憬，蒙眼女神也只存在于人们的想象中。在现实的司法活动中很难要求所有的法官在审判案件时排除一切的预断和偏见。我们所能做的只是设计一系列相对合理的制度尽量避免预断和偏见的产生，或在可能产生预断的地方提供补救措施。综观三大诉讼结构，都有关于预断排除规则的规定，但是依据各自不同的刑事诉讼传统，各国对预断排除规则的规定也不一致，其中一些先进的做法可以为我们提供参考。

1、职权主义模式下的预断排除规则

在采取职权主义模式的国家，法官并不避讳对案卷材料的接触，因为法官的职责是查明案件的事实真相，可以采取一切必要的手段去确定被告人是否有罪。法官要指挥审判、亲自调查证据，因此需要在审判前全面了解案件事实及有关细节，先做到心中有数。预断排除规则并没有得到很好的贯彻。这种模式下的法国和德国关于预断排除的规则主要体现在回避制度上。在德国，法官(包括职业法官和陪审员)的回避制度有法定回避和任意回避。其中构成任意回避事由的主要是程序参与者认为法官“有偏祖之虞”，其不要求符合某一特定形式。而关于法官可能存在的对案件事实的偏见须符合法律规定的特定形式。德国的法官回避申请既可以由控辩双方提出，也可以由法官自行提出，此外法院在有法官存有其公正性不值得信任的理由时，也可以职权决定法官回避。[17]依据法国的刑事诉讼法，重罪案件由三位职业法官主持，其后挑选九个陪审员听审并与三位法官一起决定案件。被告人或其辩护律师以及检察官都有权对陪审员名单提出回避申请，且实行无因回避，“无论被告人、他的律师或者检察院，均不得公开其申请回避的理由。”《法国刑事诉讼法典》第49条规定:“预审法官不得参与他以预审法官的资格所了解的刑事案件的审判工作”；第253条规定“在案件移送重罪法院之前，曾经负责制作起诉书或者预审裁定，或者参与决定羁押被告人，或者制定某项有关被告人是否有罪的失职判决的法官，不得充任重罪法庭的审判长或者陪审员。”[18]这显然对排除职业法官和陪审员对案件事实产生的偏见有一定的作用。

2、当事人主义模式下的预断排除规则

英美法系国家的刑事审判一般奉行当事人主义的审判结构，又被称为对抗式审判。此种审判结构强调双方当事人在审判中的主体地位和诉讼作用，法官则处于绝对消极中立的地位。法官对案件事实的认定要在法庭上控辩双方的对抗中产生，法官不能主动介入对抗双方的冲突，也不能做出有违对抗理念的同任何一方的庭外单方接触，法官应当避免“被冲突的灰尘遮住了视线”。[19]法庭审理的价值得到绝对的重视，而法庭以外的因素则受到极力的排斥。在这样的理念下，预断排除原则受到了很大的重视。在美国，法官不仅严格独立于立法、行政机关，并且独立于社会的舆论，以确保法官进行案件审理的法庭空间的闭合性。

在具体的制度安排上，为了排除预断，英美国家采取了以下措施：

（1）陪审员的回避制度。由于在美国的诉讼模式中，陪审员决定案件事实，法官决定法律适用，因此陪审员的回避显得更为重要。联邦最高法院于1975年裁决，宪法修正案第六条保证了陪审团从社区的各个阶层抽选，一般是采用从电脑中选取名单或从有驾照的人中选取陪审员。在陪审员的回避上，美国采取了有因回避与无因回避。有因回避无次数限制，但需要经过法官的认可，且由法律明文规定回避事由，包括a，对案件或者被告人、被害人、控告人有一定的看法，会妨碍他们公正的行使陪审职权；b，曾经在同一案件中担任过大陪审团成员或者小陪审团的成员；c，曾经或者将要作为本案的证人。

（2）预审程序。英美国家设置了专门的法官预审程序，将预审法官与庭审法官严格的区分开来，禁止预审法官和庭审法官同一，以防止由于对案情形成先入为主的偏见而在庭审过程中可能产生偏倚。预审法官就起诉的实体及程序进行审查。预审通常在案件发生的地区进行，检察官和被告人均到庭，辩护律师也可以出庭。审查的重点是证据的合法性和充分性，且要求检察院在起诉时实行起诉书一本主义，即要求除递交起诉书外，不得移送任何材料也不得附有任何证据。庭审法官只能从控辩双方在庭审时的举证、质证活动中获取可作为证据的材料，并只能依据这些被采纳的证据得出其判断。在美国，对于重罪案件，一般要经过大陪审团审查程序或者特殊的预审程序才可以正式进人审判程序。预审一般是由专负此职的法官或司法官主持进行。而作为事实审理者的陪审团(小陪审团)，是不会出现在这些审前程序之中的。另外，根据《美国联邦刑事诉讼规则》第三章第7条(C)款第1项之规定，控方向审判法庭移送的起诉书“不需要有正式的起始、结论和其他不必要的内容”。因此，美国并不存在类似我国的审判法官通过查阅案件材料而产生预断的情况。事实上，作为当事人主义国家的代表，美国司法制度中对于程序的独立价值是极为重视的，一系列庭审程序的设置使得由印象而来的预断很少会在审理者身上产生。于是，它将防范的重点放在了因利益关系或其他偏见而生的预断上，其他当事人主义的英美法系国家也是如此。[20]

（3）对新闻舆论的隔绝。英美国家非常注意审判前新闻媒介就案件而进行的大量倾向性公开报道对潜在的陪审员所产生的预断性影响。如美国的相关诉讼规则控制媒体对诉讼的接触、在特殊情况下限制信息向公众的传播、改变审判地点、延期审判、严格挑选陪审员并加强对陪审员的指示等，便可从一定程度上避免陪审员们因受外界的干扰而产生预断进而损及诉讼的公正性。[21]

3、混合式诉讼结构下的预断排除规则

日本是混合式诉讼结构的代表，其现行法律上预断排除原则包括三个层次：（1）起诉方式上，贯彻“起诉状一本主义”。（2）防止法官由其他渠道获悉案情和接触证据。主要是通过戒绝庭审法官在开庭之前接触相关的案件材料以及就庭前的证据调查设置专门的程序来实现。（3）对庭审过程中证据调查活动方式的规制，这主要是从庭审开始后对预断的排除出发。[22]

四、我国相关制度评析及改革建议

经济的发展、社会的进步，使得人权特别是被追诉者人权的保障问题浮出水面。顺应国际上这一发展趋势，我国在1996年修改刑诉法时不再仅局限于打击犯罪的工具价值，而是开始关注刑诉法自身应有的公正目标。表现之一是，预断排除思想为我国的立法者所认可。虽然我国立法中亦有预断排除的相关规定，但仍存在很大缺陷，致使庭审被架空，“走过场”，而整个刑事诉讼呈现出“线性结构”的状况。

（一）回避制度的缺陷及改进

一般而言，法官的回避事由主要包括下列三种：（1）案件当事人或者与案件当事人存在血缘（或拟制血缘）关系；（2）与案件存在利害关系；（3）与案件存在某种程序法上的关系。我国相关法律对这3种特定关系都有所规定，但其中前两种关系的规定却存在缺陷。

我国刑事诉讼法第28条的规定，当事人可以申请回避的原因只有四种：是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。刑事诉讼法中对于法官同当事人间血缘关系的规定仅限于法官“是本案的当事人或者是当事人的近亲属的”情况，而“近亲属”的范围只包括夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹，把大量其他亲属关系排除在外。[23]与其他国家相比，显得过于狭窄。因此有必要扩大回避的亲属范围。

而第2种原因中的“利害关系”及第4种原因中的“可能影响公正审判”的“公正”的含义模糊，在相关的司法解释没有界定之前，是否认定回避的权利完全掌握在法官的手中，当事人并不能有效的利用回避制度排除对自己有偏见的法官，现实中可操作性不强。第4钟事由尚可理解为回避事由的兜底条款而予以保留，但第2种事由的“利害关系”确有必要加以明确。如《法国刑事诉讼法典》在第668条中就诊释了“利害关系”的涵义:“审判官或其配偶与争议案件中的当事人有利害关系，或是当事人的监护人或代位继承监护人或财产管理人或法律顾问的．．．．．．”

该法第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，当事人及其法定代理人有权要求他们回避。但同时，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>干问题的解释》第27条规定，依照刑事诉讼法第29条规定提出回避申请的，申请人应当提供证明材料。而实践中申请人并非专门的侦查机关，在知悉此类情况存在时却往往无法提出证明材料，因此使得该条规定形同虚设。建议采用举证责任倒置，由被申请的法官提出证明材料。

（二）起诉状“复印件主义”的窘境及突破

为了排除庭前预断，1996年刑诉法改革将原先的起诉时全案卷移送改为“复印件主义”。刑诉法第150条规定,人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确指控的犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的,应当决定开庭审判。但从实践来看,复印件主义并未阻断法官审前对案件的预断或偏见。由于主要证据范围的不确定,为了保证控诉犯罪的准确率,检察机关往往只向法院移送有利于己方的控诉证据。这样,合议庭在庭前审查时只接触单方的有罪证据,故不可避免地更容易产生被告人已构成犯罪的预断。由于在法官的头脑中形成的不利于被告人的预断与心证难以根除,合议庭在庭审过程中就会有意无意地将程序公正的杠杆向控方倾斜偏信被告人有罪与罪重的证据,而难以听取被告人及其辩护律师的相反意见。

目前的起诉方式不仅未有效地排除预断，反而可能使呈现的证据片面化，为了配合庭审实质化的改革思路，可以借鉴英美法系和日本的做法彻底贯彻“起诉状一本主义”。 即除递交起诉书外，不得移送任何材料也不得附有任何证据。并且在该起诉状上应仅限于确定审判对象或诉因所必须引用的内容，禁止引用可能使法官产生预断的内容。采纳该制度的优势在于：（1）防止控方利用起诉抢先说服法官或者先行施加影响；（2）使法官尽可能地避开在法律上不具有证据资格的材料，防止法官受其影响做出违法的或者错误的判断。但是该制度的贯彻需要相应的配套制度，其中最重要的是赋予律师更广泛的调查取证权，否则将不能满足庭审中对信息的需求，使得最终的结果仍然呈现出“一言堂”的局面。鉴于该项改革涉及律师权益的保障等制度，一时间难以达成，我们可以在现有的制度基础上做出一些改进。可要求检察院在提起诉讼后将全部案卷及证据材料移送至预审法官处，律师可以在预审法官处查阅全部材料。同时还要建立相应的监督机制保证检察院移送全部侦查结果。

（三）庭前审查制度的缺失及创设

我国尚未建立庭前审查制度，这一制度缺失造成的后果是：（1）主审案件的法官在开庭前直接接触未经双方质证的证据材料，而这些材料在“复印件主义”下多是控方的有罪证据。主审法官在接触到这些片面的证据后，首先会在其内心产生对被告人有罪的预断，继而再将这种预断带入随后的庭审中。（2）辩护人无法获取控方所掌握的完整的证据材料，其中可能包括对被告人有利的证据，以至于在开庭前，甚至开庭后辩护人都无法提出有力的抗辩。辩护人对证据的质证是破除法官形成预断的外部因素之一，缺乏这样的“警醒”，法官便会在毫无干扰的情况下不自觉地接受控方所提交的证据以及提出的指控，预断无可避免。因此，有必要建立庭前法官与庭审法官分离的制度，同时这一制度的建立也是可配合“起诉状一本主义”。

在深圳，已建立了类似制度。为了防止法官预断,深圳中院率先实行书记官和承办审判员分离制度,庭前的程序性审查已完全委托给书记官行使,审判人员在开庭前并不接触任何证据材料。书记官与审判员分离制度能较好地防止法官的审前预断。[24]这样的措施能够起到一定的预断排除作用，但由于书记官与法官在同一个工作环境下，很难避免法官接触到相关材料。此外，庭前审查会涉及到案件实体及程序事项，对案件结果有举足轻重的作用，因此应由专业的法官专职负责。笔者认为可以借鉴英美法系的做法，设立专门的预审法官，在正式庭审前负责接收双方证据，主持质证，确定证据的合法性。

（四）被告人形象的“异化”及“复原”

在我国的刑事审判实践中,受传统有罪推定做法的影响,许多到庭的被告人光头，身着囚服,戴者手铐,甚至拖着沉重的脚链。犯罪嫌疑人受审时大多穿着其在看守所里被关押时所穿的囚服,囚服的前后还印着“某某看守所”字样。在一次审理某特大“涉黑”犯罪团伙案时,有五六十个犯罪嫌疑人受审,他们穿的囚服是浅黄色,一路被押上来,可谓“蔚为壮观”。这些“有罪象征”的场景显然将被告人与一般公民区分开来,给法官以强烈的心理暗示:“被告人不同于常人,应当是有罪的”,从而导致预断。[25]我国已经接受了“无罪推定”原则，但在对待被告人的具体态度上仍未有所改变。根据“无罪推定”原则，除非经法庭判决，任何人不得被视为有罪。为了给被告人提供一个公平的平台，笔者认为有必要禁止到庭的被告人身着囚服,即使其愿意；而且除非特别安全的需要,不得给被告人戴手铐、脚链。

五、结语

裁判作为一个由已知推未知的心证过程，无客观的量化标准评判其结果。一系列诉讼制度的安排，其目的都在于为该心证形成过程营造一个客观、中立并富有效率的环境。其中，保持裁判者的中立、超然的地位为审判制度的核心价值，预断排除规则缺失的直接后果是庭审被架空，法官并非通过庭审形成判断，因此预断排除规则的完善迫在眉睫。然而，预断排除规则的建立需要一系列制度的辅佐，本文限于篇幅，仅针对其中几个突出的问题做了简单的探讨，此外还包括“沉默权”的设置、司法救济的加强、律师权利的保障等。建立完善的、切合我国国情的预断排除规则仍需更多的研究及实证考察。