【论文提要】抵押权的实现既是抵押权最主要的效力，也是抵押权人最重要的权利，是抵押制度的核心所在。由于立法理念的偏差，我国抵押权实现在实质上从属于债权的司法救济，没有真正贯彻将抵押权作为物权来保护的立法精神。我国目前抵押权实现的诉讼、执行期过长、低效、高成本，已经不能完全适应社会发展的需要，其几乎成为诉讼成本最高的一种司法救济。顺应国际担保交易法律的改革趋势，在借鉴外国先进制度与内在的改革推力的作用下，《物权法》对此进行了修正，赋予了抵押权直接的强制执行效力，这一条是整个《物权法》最大亮点之一，标志着我国立法上对私权凭证作为执行依据作出了明文规定。遗憾的是，程序法上新修订的《民事诉讼法》并没有相应的制度设计，既没有能解决抵押权直接强制执行的理论基础问题，如“私权凭证作为执行依据”造成了传统执行理念的解构，也没有设计出具体的操作制度，使得直接执行抵押物在适用民事执行法律存在制度障碍与程序空白，重实体、轻程序的痼疾再次呈现。以此现状分析为背景，作者采用比较分析、法律性质透视、成本分析、价值分析等研究方法，对我国抵押权实现制度的构建进行多视角的论证，以探求一个比较合理的、适合我国国情的抵押权实现制度。文章以民事强制执行为视角，提出采用非诉程序中的民事裁定书载体，解决执行名义困境难题，在此基础上对抵押权的直接强制实现进行制度构建，完善《物权法》关于抵押权实现的程序设计，尝试以横跨学科的方法对《物权法》与《民事诉讼法》“两新”（新颁布或新修改）法律进行实证研究。（全文共约12000字）

【关键词】抵押权 强制执行 执行名义

以下正文：

引 言

现代市场经济条件下，一手交钱，一手交货即时结清的交易几乎是一种罕见的现象。当事人在交易中所追求的利益不能同时得到满足时便发生信用，信用在法律上无不以债权的形式出现。为了保障债权的实现，人们设计了三种债权保障制度：1、违约责任制度；2、债的保全制度；3、债权担保制度。其中前两种制度主要是解决债务人的主观履行意思，债权担保主要是增加债务人责任财产的价值。债权担保制度又分为人的保证和物的担保。在物的担保中，有权利移转型担保，占有移转型担保，权利、占有均不移转型担保三种。权利移转型担保的保证力最强，担保权人由于获得了担保物的权利，当债务人不履行时，担保权人可直接行使所有物返还请求权，追回担保物。但这种担保对担保设定人很不利，因为他随时都可能遭到不测。占有移转型担保，由于担保权人对抵押物有现实的支配权，可在债务人不履行债务时，直接从担保物变价中优先受偿。但占有移转型担保却剥夺了设定人对担保物的用益权，影响了债务人的清偿债务能力，占有物的担保权人既不能积极使用之，又得负“善良家父”的保管义务。权利、占有均不移转的抵押担保方式具有既不妨害抵押设定人的用益权，同时又可免除抵押权人负“善良家父”的保管之责，故有“担保之王”的美誉。但是，由于抵押权人对抵押物的支配为一种法律拟制，而不是现实支配，所以，抵押权实现方法的制度设计对抵押权的美誉有至关重要的影响。目前，我国担保法规定，如果当事人协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。司法实践中绝大部分人认为“诉讼”即为启动审判程序。这种操作方式首先不符合抵押权的他物权性质；其次，与世界上其他国家的立法例不符；最后，这种实现方式严重地制约了我国经济的发展。

一、缘起：抵押权实现的现实困境

建立简单、高效、低成本的抵押权实现制度是现代担保法追求的目标，但是基于不同的理念及现实的法制环境，每个国家在设计其抵押权实现制度上都有其不同特点。我国目前对于抵押权实现的立法是粗略的，继《民法通则》对抵押权实现有所涉及后，专门性的法律《担保法》及其司法解释对抵押权实现进行了原则性规定，在此基础上，不久前颁布的《物权法》对抵押权实现进行了拓展。1

目前我国理论界的观点认为，当今世界各国在抵押权的实行上主要有两种立法模式2：一是当事人自救主义，即当事人通常情况下主要是通过私力协商解决抵押权的变价清偿，公权力一般不介入，只有在私力无法解决问题时才依照法律的规定有限度的介入抵押权实现的程序中，采取这种模式的国家主要是英美法系国家，随着担保交易法律制度的国际化，在一些国际组织制订的示范法的指引下，现在正有越来越多的国家采用该种立法模式。二是司法保护主义，这种立法要求抵押权的实现必须通过法院或法定的执行机构来进行，公权力的介入是其特征，不允许当事人自行协商实现抵押权，目前主要是德国、日本与我国台湾地区等大陆法系国家或地区。

（一）当事人自救：私力实现的窘迫困境

对于我国抵押权实现的规定究竟属何种立法例，实务界和学术界皆颇有争议，有的学者认为我国实际上采取了当事人自救主义3；有的学者认为我国实行的是司法保护主义，当事人不能私自协商实现抵押权4；而另外有学者认为双方协议作为抵押权实现的首选方式，而将诉讼作为必要的补充5。笔者认为，从我国法律规定看，抵押权的实现方式设置了经当事人协议的前置程序，即只有无法协商后才可以寻求司法救济，不主张抵押权人直接处分抵押物，故可以认为我国立法是有条件承认当事人自救的。

1．自力救济存在着法律障碍

协商实现抵押权虽然是当事人自救主义的重要特点，但在许多国家诸如美国、加拿大及新西兰等国的动产抵押执行法律中，并不要求担保物权人必须与权利相对人协商一致后才能采取私力措施，法律允许担保物权人在债务人违约的前提下，不经过债务人的同意，占有并处理担保物。当然，占有方式必须“不破坏公共秩序”而以和平的方式为之。6可见，在动产抵押领域，国际上采用当事人自救主义的国家的法律主要是从权利人的角度明确了私力救济的程序和手段，并不明确规定必须协商，即使未经协商，只要在法律许可的范围内，也可以实现自力救济。

我国立法只是简单的允许当事人可以通过协商实现抵押权，并没有设计权利人其他可行的自力救济途径，抵押权人都必须求助于司法程序。我国关于抵押权实现的配套措施欠缺，是由抵押物不转移占有的特点决定，如禁止“流押条款”的存在，抵押人如果不配合抵押权人实现抵押权，抵押权实际上不可能对抵押物实施变卖或拍卖，只能求助于司法程序。因此，我们认为，虽然我国抵押权实现承认了当事人自救，但在相关制度的设计上尚不细致，与其他采取当事人自救主义的国家的法律相比，权利人自救的可能性较小。

2．协议实现抵押权的不现实性

我们都无法否认大多数人都是基于个人利益的利己主义者，即“自爱”。正如亚当•斯密在《道德情操论》一书中所说:“毫无疑问，每个人生来首先和主要关心自己：因为他比任何其他人都更适合关心自己……”。债权到期未获清偿，多数情况下，债务人(抵押人)对债务的履行持消极、怠慢心态，其一般不会主动与抵押权人达成处分抵押物的协议，即便债权人主动找其协商，抵押人一般也会抱着能拖就拖的心理。实务中，抵押人与抵押权人能够达成协议的情况并不常见。当前住房己经商品化，向银行按揭贷款成为大多数人在购买住房时的主要融资手段，在住房信贷业务中，银行作为抵押权人，其面对的是不特定的、人数众多的抵押人，银行不大可能有时间和精力去和每个抵押人反复协商，因此，达成协议的情况很罕见。可以看出，担保法规定的以协议的方式处分抵押物、实现抵押权，在实务中是难以实现的。

（二）司法保护：公力救济漫长的诉讼之路

依据《担保法》及其有关司法解释规定，当抵押权的条件满足之时，抵押权人可以选择与抵押人协议实现抵押权，或者在协议不成的情况下，通过向人民法院起诉的方式实现抵押权。这样的规定导致实践中抵押权的实现基本上都要以诉讼的方式进行，即属于诉讼事件。从《担保法》颁行13年的实践来看，现行法的这一规定产生了以下几方面的严重问题。

1．抵押权人实现权利的时间漫长

诉讼程序中，法院不仅要对主合同进行审理，而且要对担保合同进行审理，在主合同纠纷案件中对担保合同未经审判，法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的则产。依据两审终审制的民事诉讼程序，法院必须先按照确权之诉审理案件，抵押权人确定自己的抵押权至少要等半年以上，如果法律文书无法正常送达抵押人，则还要等更长时间；抵押权人即便取得了胜诉的判决书，进入执行程序也存在费时的等待，如送达执行通知书，进行委托评估、拍卖等程序也需等待相当长的时间。7一项调查显示，担保债权实现的时间为1年以上的，占53%；半年至1年的，占26%；少于3个月的，占17%；而1个月的，仅为4%。8如此漫长的时间，多数抵押权人都拖不起，尤其是专业担保机构，成百上千万的债权无法在短期内收回，专业担保机构的现金流将非常匮乏，正常营业将受到严重影响。

2．抵押权人实现权利的成本高昂

通过司法程序实现抵押权的成本很高，要交纳的正式费用可能有：案件受理费、财产保全费、执行费用、评估和拍卖费用、以及债权人接受担保物以物抵债时的税金等，这些费用还不包括其他交易成本，如律师费和涉及法院官员腐败时应支付的“非正规费用”，有调查显示，抵押权的实现的成本将达到20-30%9， 如此高昂的成本足以让抵押权人心生畏惧。如果再加上执行结果并不明朗的因素，恐怕抵押权人会考虑是否对抵押权的实现付诸实施了。现实的情况是，许多专业担保机构虽然设定了若干抵押权，但基本上不采取抵押权实现的措施以补偿债权，而是转向寻找其他非法律手段来解决所面临的纠纷，如寻找追债公司强行追债或通过采取过桥业务等金融手段暂缓风险的发生等等，究其原因主要就是考虑到抵押权实现的成本太高而效果又可能很不理想。这些迫不得已采取非法律的手段规避风险，游走于金融监管边缘的灰色手段实际上是对通过司法途径维护包括抵押权在内合法权利的否定，或多或少反映了担保法有关抵押权实现规定的尴尬。

（三）权宜之计：公证程序的非一般性

面对抵押权实现的困境，债权人一直在寻求与现行法律、法规并行不悖的救济途径。为避免实现抵押权陷入旷日持久的诉讼，一些债权人在签订主合同及抵押合同后，将两份合同进行强制执行公证。这样，发生实现抵押权的情形时，债权人可以直接向法院申请执行抵押物，从而避开诉讼程序。10但是，通过强制执行公证债权文书实现抵押权的做法只能算是一个权宜之计，它既不具有一般性的操作标准，也并非每个抵押关系当事人都愿进行公证。

1．公证执行的合法性存在质疑

尽管实践中大量存在这种针对抵押合同的强制执行公证，但这种公证的合法性仍然受到了质疑。11依据最高人民法院、司法部于2000年9月21日发布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(简称《规定》)的规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑议；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

值得商榷的是，按上述《规定》，该债权文书应具备给付货币、物品、有价证券的内容，但是，抵押合同约定的是物权关系，确定的是抵押权人的优先受偿权利，并不是一种直接给付关系，而且抵押权的实现有其条件限制，只有在债务人相关违约的事实发生后，抵押权才能实行，与直接以给付财产为内容的债权文书有本质区别。因此，笔者认为，抵押合同并不具备给付货币、物品、有价证券的内容，并不符合办理强制执行公证的前提条件。公证只能对抵押权及债权的存在进行效力确认，而不能产生对抗效力，因此即使经过公证，抵押权仍不能对抗第三人。

2．公证执行的公正性存在质疑

公证执行的做法不仅突破了规定的要求，而且在理论上也存在损害债务人合法权利的可能性，因为抵押权实现的条件是否具备并未经过法院审查，公证机关也无权取代法院确认抵押权具备实现的条件，“不明确的是，中国公证机关依据什么标准得出债务的存在‘没有争议’的结论，法律中似乎也没有提供债务人对该文书提出质疑的程序”12。虽然我国《民事诉讼法》规定，法院在发现该文书确实存在错误时对该文书应不予执行，但并未明确规定必须审查抵押权实行的条件是否具备，也没有给债务人(抵押人)明确提供对该文书提出质疑的程序。实践中，法院很少核实抵押权实行的条件，而是直接按公证文书的意见采取强制执行措施，这对权利人来说存在着相当大的风险。

二、选择：抵押权的直接强制执行程序

前文己述，抵押权不能私下协商实现时，必须介入公权力。究竟公权力如何介入，我国长期以来法律无明确规定，国外一般都是允许当事人直接申请法院强制拍卖，没有经过漫长的诉讼程序。国外立法例能否为我所用，如果能用，又如何与我国其他法律、法规相协调，抵押权实现程序的本身价值如何兼顾等，这些都是设计一个合理的、适合我国国情的抵押权实现制度要考虑的重要因素。下面笔者就从三个方面对此展开分析。

（一）正当性分析：直接强制执行程序的法理基础

研究法律程序的一种重要方法是要审思程序的价值和利益。法律程序的成本总是高于收益，但这一点只是衡量或比较成本与收益之后得出的一条结论。程序利益可以抵消大量直接成本，故一个相当复杂且费用很高的程序仍然可能是合理的。13法律程序是从心理和行动上两个层面来解决争议的，法律程序诸多内容无助于裁判之准确但有助于解决争执。“法律不是自然科学，它不纯粹在于发现真相即客观的真，这样不但代价过高，而且往往与解决争执的目的不沾边。相反置真相于不顾，照样也能解决争执，武断的命令或抛硬币也可以行之有效地来解决许多争执”。14我们在从下面的图例中可以选择一个相对来说直接成本和错误成本最小、比较合理的抵押权实现模式。

抵押权实现程序的成本变化模型

程序设计					成本		可行性
	类型	公示程序	诉讼程序	实现程序	直接成本	错误成本
	一	抵押不公示	不诉讼	私力救济	最小	最大	不可行
	二	抵押不公示	不诉讼	直接强制执行	较上大	较上小	不可行
	三	抵押公示	不诉讼	私力救济	较上大	较上小	可行
	四	抵押公示	不诉讼	直接强制执行	较上大	较上小	最优
	五	抵押公示	诉讼	强制执行	最大	最小	可行

注：直接成本-是指整个法律程序的所有直接运作成本，它包括公共成本和私人成本两部分。前者如法官薪金、陪审团、法院房舍、登记人员的工资、调查费用等；后者指当事人预交的案件受理费用、律师代理费及抵押权的登记费用、公证费用等。公共成本和私人成本一般情况下成反比。

错误成本-在程序法上，错误判决本身就是错误成本。比如甲原对乙享有抵押权，但后来甲已获清偿，依据我国抵押权的附随债权理论，抵押权就从实质意义上已消灭。可是由于乙未依法进行注销登记，法院又判决甲可对乙行使抵押权。这个判决就是错误成本。

（1）类型一、二的程序分析。依我国通说抵押权属于他物权，依我国通说债权形成主义的物权变动模式，抵押权因登记而生效，从而产生物权效力，也即因此而能对抗第三人，并能获得自我绝对保护。故前两种物权不公示的抵押权实现模式应该不予考虑。因为其直接成本虽小，但其错误成本太大，仍不能达到二者之和最小化的目的。

（2）类型三的程序分析。第三种实现方式“物权公示并采私力救济”已为我国法律所规定，实践中也有这样操作的，这种模式能够达到二者之和相对最小化。但由于我国处在市场经济的初期阶段，诚信原则尚未在人们心目中生根，法制的不完备，如文章第一部分所论述，权利人自救的可能性较小。所以，采此种方式者少之又少。

（3）类型四、五的程序分析。第四种“物权公示且直接强制执行”实现方式己为大陆法系许多国家所采，这种模式和第一、第二以及最后一种实现模式相比，二者之和也能达到最小，是理想的方式。第五种方式是我国目前抵押权实现方式，其弊端在文章第一部分己详述，其错误成本虽最小，但直接成本太大，不是理想模式。

总之，从经济成本分析来看，物权公示后，采用私力救济与直接强制执行来实现抵押权都能实现直接成本和错误成本之和的最小化，都是可行的抵押权实现模式，鉴于我国法治实际，“物权公示且直接强制执行”实现方式是理想的模式。

（二）比较性分析：直接强制执行程序的域外实践

抵押权的实现是抵押权担保功能的核心和最后体现，在一定程度上有类似责任与债务的关系，各国立法者都很重视抵押权实现制度的立法。由于各国的政治、经济、文化历史背景不同，不同国家的立法例有重大差异。从客观上来考察，关于抵押权实现制度主要有三种立法例，即司法保护主义、当事人自救主义、当事人自救与司法保护混合主义。因当事人自救主义立法例国家中，抵押权实现无须经过司法途径，也就无从强制执行了。所以我们只需考察其他两种立法例国家关于抵押权直接强制执行的制度。

1．司法保护主义国家直接强制执行程序

司法保护主义国家中，抵押权的实现主要采取公法上的方法，由抵押权人申请法院强制执行，当事人不得自行处分抵押物。采这种立法例的国家有大陆法系的德国、法国、瑞士、意大利等国。《德国民法典》第1147条规定:“债权人就土地和抵押权所及的其他标的物取得的清偿以强制执行方法实施之。”在德国法制中，强制执行是以法律的强制力为基础实现民事权利的司法程序。就抵押权的实现而言，债权人必须以提起诉讼的方式向法院申请强制执行令，由法院将抵押标的扣押，其诉讼方式与普通诉讼不同，相当与非诉程序。抵押标的变价的手段有两种：强制拍卖和强制监管，强制拍卖是对土地本体而言，包括土地所有权、地上权、土地的份额权以及土地必要组成部分的建筑物即土地的出产物。强制监管是对土地的用益而言。15

2．混合保护主义国家或地区直接强制执行程序

混合保护主义国家或地区中，允许当事人自行协商决定低押权的实现方法，又允许当事人直接申请法院强制拍卖。采这种立法例的国家和地区有日本和我国的台湾地区。《日本民法典》中未对抵押权的私力实现进行规定，但在司法实践却承认之。日本法律规定，作为实行担保权的拍卖，以不动产为标的，仅限于提出一些法定文书时即开始，因此抵押权人只要提出了已登记的抵押权登记簿的副本，就可以直接申请法院拍卖抵押物，如果债务人或者抵押人认为债权履行期限尚未届满，或者抵押权不存在或消灭，可以依据《民事执行法》的规定提出执行异议。台湾地区《民法》第873条第一项规定:“抵押权人于债权已届清偿期，而未受清偿者，得申请法院拍卖抵押物，就其卖得价金而受清偿。”抵押权人依第873条第1款规定，实现抵押权，首先得申请法院许可拍卖抵押物，此项申请之性质，究竟为诉讼事件或非诉讼事件，原有争议。后《强制执行法》第4条第1项第5款规定抵押权人依873条之规定，为拍卖抵押物之申请，经法院为许可强制执行之裁定者，其裁定得为执行名义，以及“非讼事件法”第71条规定拍卖物抵押事件。之后抵押权人申请法院许可就不需要请求以判决为之。法院对抵押权人的申请只进行形式审查，即抵押权依法登记、债权届清偿期而未受清偿，法院就得为准许拍卖之裁定。16抵押人或利害关系人如有争执，只有另行起诉来保护其权益，不能从该程序中提起抗诉等来阻止该实行程序。如果抵押人或抵押物所有人另行提起诉讼，得申请法院停止原强制执行之裁定。

（三）契合性分析：直接强制执行程序的本土资源

1．合同法中关于工程价款优先受偿的直接执行规定

我国《担保法》之后颁行的《合同法》似乎已经注意到了抵押权实现过于强调司法保护的一些问题。因此，《合同法》第286条关于建设工程价款优先受偿的规定，工程承包人在与发包人就工程折价达不成一致意见时，可申请法院将该工程直接拍卖。17此处之“申请人民法院将该工程依法拍卖”非为担保法规定之“向人民法院提起诉讼”，其立法意图在于改变《担保法》设定的担保权实行方式。遗憾的是，《合同法》第286条作为一种实体权利的规定，由于缺乏相应的程序性规则的支持，导致法院在处理该类案件仍从传统习惯出发，将此类案件作为通常的诉讼案件处理，而不会直接受理执行。对于传统的制度我们可以通过激进的方式予以根除或改变，但那些已经溶入人们血液之中承载制度的观念却是一时难以被根除或改变的18。

2．物权法对抵押权实现方式的拓展

现行《担保法》没有赋予抵押权人直接向法院申请强制拍卖抵押物的权利，使抵押权实现的司法救济在实质上从属于债权的司法救济，没有真正贯彻将抵押权作为物权来保护的立法精神，反映出立法上缺乏统一性和协调性。中国人民银行在其《中国信贷人权利的法律保护》中通过对金融机构在担保物权实现方面存在的问题的调查分析，得出了这样的结论“中国目前担保物权的执行期过长、低效、高成本，以及立法制度不完善，这些因素是导致违约回收率低、金融债权落空、金融机构不良资产增多的重要因素。现行担保交易法律和体制已经不能适应商业发展的需要，对信贷市场的进一步发展已成为障碍，并在一定程度上影响中国的金融安全和稳定，中国需要改革担保交易法和担保交易制度”。19可以这么说，我国关于抵押权实现的规定已经不能完全适应社会发展的需要，其几乎成为诉讼成本最高的一种司法救济。

从国际担保交易法律的改革趋势看，都视建立一个简单、高效、低成本的担保权益实现机制为理想的担保交易制度。我国作为一个全球经济一体化进程中新兴的市场经济国家，有着与其他国家相同的融资需求和相通的担保法律问题，借鉴国外的抵押权实现机制进一步完善我国抵押权实现的制度不失为一条捷径。新通过的《物权法》对此进行了修正，赋予了抵押权直接的强制执行效力。可以说，这一条是整个物权法最大亮点之一，这标志着我们立法上对私权凭证作为执行依据作出明文规定，立法机关还发行了多本《物权法》立法解读本对此问题进行了翔实的论述。

三、回应：抵押权的直接强制执行之执行名义

目前，人民法院民事执行权来源于《民事诉讼法》的规定，因此民事执行程序也必须遵循《民事诉讼法》的规定，而根据《民事诉讼法》的规定，能够成为人民法院执行依据的，必须是法律规定由人民法院执行的法律文书，即执行名义。抵押权直接进入强制执行程序，需要解决的最大理论障碍的就是执行名义问题。由于这个执行名义不解决实体问题，所以有必要对抵押权强制实现与执行名义的关系进行考察，以完善抵押权执行名义的各种要素以及解决执行名义采用的程序，这也是从系统论角度来完成抵押权强制实现制度构建的重要内容。

（一）执行名义：抵押权直接强制之理论与制度困境

执行名义，也称执行依据、债务名义，是表示存在一定的实体权利，同时确定该权利的范围和种类，表示可由执行机关执行的一种法律文书，换言之，执行名义是确定债务人的应为给付，并赋予债权以执行力的法律文书。20执行名义在形式上表现为法律文书，但并非所有的法律文书都是执行名义，法律文书要成为执行名义必须符合一定的条件或具备一定的要素，在法律上称为执行名义的要件。执行名义的要件可以分为形式要件和实质要件两个方面。一般认为，执行名义应具备如下形式要件：1、须为公文书，如法院做出的判决书、裁定书，仲裁机构的仲裁协议，公证机关制作的债权文书等；2、指明债权人与债务人；3、表明应执行的事项，执行名义的实质要件是指执行名义在内容上应达到的要求或应具备的条件与要素，它包括以下内容：（1）须表明法律文书已生效；（2）法律文书具有执行力；（3）指明债务人应为特定给付并确定给付的具体范围；（4）给付的内容合法且适于强制执行。

传统观念认为，民事强制执行是人民法院的执行机构按照法定程序，对已经发生法律效力的法律文书，在负有义务的一方当事人拒不履行义务时，强制其履行义务，保证实现法律文书内容的活动。21其目的在于实现债权人的私权。对于私权的保护，19世纪初，德国法将确定私权程序与实现私权程序相连接，《法国民事诉讼法》则首开将两者分离之先河，创设了两者各自独立的体例。22自此以后，债权人在请求执行机关实施强制执行之前，必须先取得生效法律文书，以证明自己享有私权及该私权的范围，同时显示其可执行性。这种确定债务人所负给付义务的具体内容，并能由执行机构据以实施强制执行的法律文书，就是执行依据，在我国民事法学和执行实践中也有称之为执行根据。执行根据是连接裁判程序和执行程序的媒介，是民事强制执行请求权的基础，是民事执行机构采取民事强制执行措施的惟一依据。因此，传统执行理念认为，当事人向法院申请民事强制执行，必须持有生效法律文书，也即必须要有符合法定形式的执行依据。抵押权人依据《物权法》第一百九十五条的规定请求实现抵押权时，仅能提供抵押合同等，无法提供具有强制执行力的法律文书，而抵押合同并不属于执行依据。如果径行拍卖、变卖抵押财产，缺乏执行依据。

（二）非诉程序：抵押权直接强制执行的审查程序

民事审判程序和执行程序的性质、功能是各不相同的。民事审判程序是一个查明事实，分清是非的程序，其功能是提供公平的规则和程序，权利义务得以公正地确定，其首要价值是公正。而执行程序是在当事人的权利义务己经由其他法律程序确定的情况下，通过法律的强制手段以保证债权人合法权利的实现。简言之，民事执行程序的任务就是依法行使法律赋予的强制执行权，来保证生效法律文书所确定的内容得到实现，其首要价值是效率。23

非诉程序是人民法院解决某些特别的非民事权益争议所设定的审理程序。所谓非民事权益争议，主要指基于民事法律关系所产生的部份非讼争的事件。24非诉程序它所解决的不是民事纠纷，而是站在国家的高度从法律上确认某种法律事实或权利状态。这些需要确认的法律事实和权利状态不可能归纳成诉的模式，所以，非诉程序中可以成为联系审判程序和执行程序之间的桥梁。笔者认为，可以将“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押则产”的审查程序设计为非诉程序：（1）非诉程序的任务是确认某种法律事实或权利，而不审理当事人民事权利义务争议。抵押权人与抵押人对抵押权实现方式的不同认识不属于权利义务争议，因此可能通过非诉程序解决。（2）非诉程序由于不涉及当事人权利义务的争议，案情一般比较简单，因此适用一审终审。这一特点符合物权法关于简化抵押权实现程序的立法本意。（3）非诉程序不需要质证和进行言词辩论，一般不需要公开开庭进行审理，因此民事诉讼法规定非诉程序(即特别程序)的审限为立案之日起十五日内，这有利于抵押权人尽快实现抵押权。

（三）民事裁定：抵押权直接强制执行的执行名义

根据前文论述，在适用《物权法》第一百九十五条时，可把直接强制实现抵押权的申请视为一种非诉申请。由于申请及抵押合同并非具有强制执行力的法律文书，并不当然成为执行依据，故需要由法院对其进行审查，审查之后作出执行裁定。这种审查不同于审判，以形式上的审查为主，但是也不宜过于粗放，否则极易损害抵押人的权益。法院审查后，如果认为符合条件，应当做出准许拍卖、变卖抵押财产的裁定，并送达给抵押人。该裁定就是执行依据，类似于承认和执行外国法院判决、裁定和外国仲裁机构裁决的裁定。

纵观国外，不论是独采司法保护主义的国家，还是采自救主义与司法保护主义相结合的国家，在司法保护的具体操作程序上均为由抵押权人自接申请法院强制执行标的物，由法院进行形式审查作出是否准许的裁定，该裁定就是抵押权实现的执行名义。

民事裁定，是指人民法院为处理民事诉讼中的各种程序性事项所做出的具有法律约束力的结论性判定。25准许实现抵押权的裁定本身虽是执行名义，但其同样也只是就抵押权人强制实现其抵押权所作的程序性判定，并未对抵押权及其所依附的债权等实体权利、义务做出终局性定论，由此看来，这个单纯以裁定形式存在的执行名义有其特质，其特质在于该执行名义所内含的“指明债务人应为的特定给付及具体范围”和“给付内容”已有其他司法程序或准司法程序做出判定。

四、对策：抵押权的直接强制执行的程序设计

抵押权实现条件具备后，抵押权人靠私力不能实现时就必须借助于公权力。这个公权力前文已述，不是经过漫长诉讼，而是直接进入强制执行程序。关于其具体操作途径是相当具体与繁杂的，鉴于篇幅限制不宜展开。笔者根据自己长期在执行部门的一些经验，认为需要对抵押权执行程序中最为关键的五个环节进行规范，在此进行粗略的制度设计。

（一）申请对抵押权直接强制的条件

（1）申请人必须是抵押权人、出质人、留置担保的债务人或他们的法定代理人。担保物权成立后，抵押权人、出质人、留置担保的债务人变为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为申请。

（2）担保的债务已经到期。

（3）双方无债权债务争议，仅就担保物权的实现方式达不成协议，且经申请人请求，担保物占有人在合理期限内拒不拍卖、变卖担保物。

（4）拍卖、变卖令能有效送达抵押人、质权人、留置权人。不能有效送达，拍卖、变卖难以执行。因此，送达方式不包括公告送达。

（5）担保物适宜拍卖变卖。担保物是限制流通物的，只能按有关法律、法规的规定变卖给特定主体，不得申请人民法院拍卖，但可以申请人民法院进行变卖。担保物必须现实存在，已经灭失的，不得申请拍卖、变卖。

（二）接受申请执行管辖法院的确立

执行管辖是指执行法院之间就执行案件所作的分工和权限划分，它包括上下级人民法院之间的级别管辖和同级人民法院之间的地域管辖。确定执行管辖应以便于法院开展执行工作，采取执行措施，便于申请执行人实现债权和便于被执行人接受执行、履行义务为原则。26现行《民事诉讼法》第201条区分了两种不同的执行案件，在地域管辖的确定上采用了不同标准，即对法院制作的生效法律文书，由第一审法院或者与第一审法院同级的被执行的财产所在地法院执行管辖；对其他机关制作的法律文书，由被执行人或被执行的财产所在地法院执行管辖。该条文同时从级别和地域两方面规定了我国目前案件执行所采取的分工方式，但对其他机关制作的法律文书的执行，没有级别管辖的规定，而是散见于司法解释中，其缺陷显而易见。依据《物权法》关于抵押权实现的规定，抵押权人无须通过诉讼，可直接向法院申请强制执行。这种申请的性质属于非讼事件，《民事诉讼法》关于由第一审法院执行管辖的立法模式对于当事人申请执行抵押财产的案件不能适用。笔者认为，对于实现抵押权案件的执行应当确立由被执行财产（抵押财产）所在地法院管辖的属地管辖原则，参照被执行财产（抵押财产）所在地法院根据诉讼标的金额确定的诉讼级别管辖的标准确定执行案件的级别管辖。

（三）对抵押权直接强制申请的审查

法院首先进行形式审查，审查从接到申请书之日起5日内审查结束。审查的内容包括：（1）申请人是否具有申请资格和申请能力；（2）申请手续是否完备；（3）债务履行期限是否届满；（4）申请是否应由本院管辖。申请符合前述条件的，应予受理，申请不符合前述条件，裁定不予受理。由于当事人还有诉权保障，对该裁定规定不得上诉。

受理申请后，进行实质审查，自受理申请之日起15日内审查结束。进一步审查当事人提供的事实和证据，认为不符合申请条件，裁定驳回申请，不服该裁定的不得上诉，但可另行起诉；认为符合申请条件的，应当做出准许拍卖、变卖抵押财产的裁定，并送达给抵押人。

（四）抵押权直接强制异议的提出及处理

被申请人在规定期限内对债权债务提出异议或被申请人、第三人提出担保物所有权、用益物权争议的，裁定终止拍卖、变卖程序，由当事人另行提起诉讼解决。被申请人在收到拍卖、变卖裁定后，不在规定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响拍卖、变卖裁定的效力。

（五）抵押财产拍卖、变卖变现制度

抵押物的拍卖、变卖应参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》进行，拍卖、变卖成交，且申请人与被申请人达成债务清偿协议的，按协议分割变现价款，第三人对申请人与被执行人之间的清偿协议有异议或被申请人已向其他法院起诉的，变现价款由法院提存，待争议解决后再处置变现价款。经拍卖、变卖不能变现的，法院应及时将担保物退还抵押人、质权人、留置权人。

以上程序设定在现行民事诉讼法上还找不到依据，“无救济则无权利”，实体法规定的权利需要程序法来保障，笔者建议最高司法机关在制订《民事诉讼法》适用意见时对此做出明确规定。

结 语

符合现代市场经济融资理念的理想的担保制度要求建立一种简单、高效、低成本的担保权益实现机制，这也是目前各国担保法改革的一个重要方向，因为任何与经济活动紧密相关的法律都应当重视效率与成本问题，也只有充分反映现实生活对效率与成本的要求，相关法律制度才有生命力。抵押权的实现是抵押权制度的核心内容之一，是抵押权担保功能的最后体现。迅速、便捷、廉价地实现抵押权，既能及时实现对债权人利益的保护，又能促进资金融通和商品流通，使借贷、买卖等经济活动得以正常开展。《物权法》关于抵押权实现的制度规定，既是创新，也是挑战，要贯彻落实该项制度，亟待相关法律法规尤其是《民事诉讼法》司法解释中执行程序的配套出台。