论文提要：随着两岸三通范围的逐步扩大，大陆与台湾地区的交往日益密切，穿梭于两岸的犯罪人和犯罪活动随之增加。一个容易被忽略的重要命题——惩处跨海峡累犯的问题日益凸显，一旦一个犯罪分子先后在分属不同法域的两岸犯罪，是否要以累犯进行量刑？犯罪分子是否会利用两岸的法律冲突规避惩处？跨海峡累犯的社会危害性是否更大？对跨海峡累犯进行惩处是否存在法律障碍？由于我国所特有的“一国两制三法系四法域”格局，无法从国际上找寻解决这些问题的先例。本文以区际刑事司法协助为视角，对跨海峡累犯问题的解决提出总的原则和思路，即通过区际刑事司法协助协议，制定两岸相互认可刑事判决的罪类清单，各自设置刑事联络官办公室，协调相关司法部门，对属于清单内的跨海峡累犯进行认定和处理。研究跨海峡累犯问题具有一定的普遍意义，因为两岸间涉及刑事司法互助的其他法律问题，乃至大陆和港澳台四法域间的刑事司法协助问题，可以通过同样的模式解决。全文约10800字。

【关键词】跨海峡 累犯 司法协助 构想

以下正文：

一、问题：被“忽略”的跨海峡累犯

2009年4月26日，大陆海峡两岸关系协会会长陈云林与台湾地区海峡交流基金会董事长江丙坤在南京举行了会谈，会谈取得重大进展，双方签订了《海峡两岸空运补充协议》、《海峡两岸金融合作协议》及《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。媒体评论，这是两岸关系迈向全面"三通"时代的标志。但两岸在加大共同打击犯罪的力度和进行司法协助的时候，还忽略一个重要问题——惩处跨海峡累犯。

特殊的历史背景下，我国形成了独特的一国两制三法系四法域格局，三法系包括中华法系、英美法系、大陆法系，四法域指的是大陆、香港、澳门、台湾。“法域”是“一主权国家内部相对独立的一部分，它有相对独立的立法权和特殊的司法制度”^[1] 。犯罪分子恰恰可能利用法域间的相对独立性流动作案，逃避惩罚。一旦一个犯罪分子先后在分属不同法域的两岸犯罪，司法部门是否应以累犯对其量刑？犯罪分子是否会利用两岸的法律冲突规避惩处？跨海峡累犯的社会危害性是否更大？对跨海峡累犯进行惩处是否存在法律障碍？笔者将这些问题求助于刑庭的一线法官，也没能得到明确的答复，所以，这个问题具有一定的新颖性和挑战性。

本文关注的跨海峡累犯，是指前罪发生在海峡一边，经该法域法院判决且刑罚执行完毕后，同一犯罪分子又在海峡另一边犯罪的现象。

二、现状：惩处跨海峡累犯的紧迫性、法律和实践空白

(一)惩处跨海峡累犯的紧迫性

1.一般累犯的危害

世界各国对于累犯都持否定态度，对累犯加重处罚是国际公认的做法。学理上，累犯制度的设立是基于累犯行为人的人身危险性及主观恶性,对其施以普通刑罚不符合刑罚个别化和罪刑相适应原则，所以规定累犯制度对累犯从重处罚。[2]具体来说，首先累犯会耗费国家司法机关在侦破案件、进行审判、改造罪犯方面更多的人力物力。其次，累犯的出现会削弱国家法律的权威，不仅使刑法所固有的权威与尊严为社会公众所怀疑，而且是对潜在犯罪人的鼓励，使其进一步产生藐视国家刑法的心理而将犯罪的倾向逐步变为犯罪的行动。再次，累犯对社会心理秩序造成了较大的破坏。当累犯出现时，人们将显而易见地感觉到国家法律惩恶扬善之功能与效力的不足，并进而对其产生失望感，从而使心理上的不安与恐惧感再度产生并不断加强。[3]

2.跨法域累犯的特殊危害性

如果行为人在两岸中的一个法域犯严重罪行,依另一法域刑法亦构成犯罪的，刑罚执行完毕或赦免后，其又在海峡彼岸的另一法域犯罪,行为人巨大的人身危险性和主观恶性暴露无疑。所以，跨海峡累犯与一般累犯本质上并没有区别，但由于其涉及范围广而特殊，影响到一国之内两个独立的法域，造成危害的范围比一般累犯更大，危害的后果更难以消除。

从法律经济学角度来说，作为一个理性的经济人，罪犯会对其行为进行成本收益分析，如果国家只罚一般累犯而不罚跨法域累犯，犯过前罪的犯罪人，考虑到在本土继续犯罪的成本太高，可能就选择犯罪成本较低的另一个法域继续作案，对两岸社会治安的恶劣影响可想而知。

从法的作用来看，只惩处域内累犯而不对跨海峡累犯加重量刑，明显将对犯罪分子产生不公平的后果，违背刑法的平等原则和罪行相适原则，法律的指引作用被完全扭曲，一定程度上变味为指引犯罪分子到海峡彼岸继续犯罪。

现实中，两岸在地理位置上的毗连和交往的频繁，使两岸的犯罪分子跨海峡往来相比外国人跨国境来往方便许多,由于大陆单方对台湾地区开放得较早，近年来台湾地区公民在大陆地区犯罪,而且是严重犯罪的案件大量增加。自80年代中期开放台商赴大陆投资经商以来，台湾地区黑帮人物以观光、探亲、投资和经商名义进入大陆，发展黑社会势力。据公安部门统计，1986年至90年代初，台港澳黑帮在福建、广东沿海等地已发展了50多个黑社会组织，吸收成员460人。1999年5月24日台湾地区《联合报》的报道，台湾地区警方认为约有1000名黑道分子潜逃大陆，继续从事非法活动。^[4]这些带有前科的台湾黑社会分子渗透大陆，不但直接危害大陆社会治安，还会诱导影响更大范围的刑事犯罪，亟需引起高重视觉。随着“大三通”时代的到来，两岸惩处跨法域累犯迫在眉睫。

（二）两岸关于跨海峡累犯的法律空白

1.大陆刑法中的累犯

根据中国大陆刑法第65条的规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”特点在于：（1）主观条件，前罪和后罪都是故意犯罪。（2）刑度条件，前后罪必须都被判处有期徒刑以上刑罚。（3）时间条件，后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后五年内。所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑。（4）量刑，在法定最高刑内从重处罚，不得适用缓刑和假释。与此同时，该法第66条还规定了特殊累犯^[5]，该法第356条规定了关于毒品犯罪的再犯情况[6]。

2. 台湾地区的累犯

台湾地区现行刑法典中的累犯规定于第6章第47、48和49条中。第47条：受有期徒刑之执行完毕,或受无期徒刑或有期徒刑一部之执行而赦免后，5年以内再犯有期徒刑以上之罪者,为累犯,加重本刑至1/2。第48条：裁判确定后，发觉为累犯者，依前条之规定更定其刑。但刑之执行完毕或赦免后发觉者,不在此限。第49条：于前所犯罪依军法或于外国法院受裁判者,不适用之。特点在于：（1）主观条件，台湾地区对累犯的主观罪过形式并没有严格要求，无论故意还是过失犯罪，均可构成累犯.（2）刑度条件，要求前后罪的刑罚在有期徒刑以上。（3）时间条件，采用的是刑罚“执行完毕主义”，前罪执行后五年以内再犯罪的为累犯。（4）量刑，加重后罪的刑罚至二分之一。（5）于前所犯罪依军法或于外国法院受裁判者，不适用之。台湾地区的特别刑法如《肃清烟毒条例》、《窃盗犯赃物犯保安处分条例》中又有特殊累犯的规定。^[7]

很容易看出，两岸对于累犯的规定大同小异，都对累犯持否定评价，认同应对累犯从重处罚的可罚性。但两岸都未明确规定如何处理跨海峡累犯问题，台湾地区虽然排除了“依军法或于外国法院受裁判者”作为累犯前罪的适用，但这句话的适用对象必然不包括大陆。缺乏明确的规定，必将跨海峡犯罪的审判工作带来很大障碍，但是同时，两岸的法律空白都给处理跨海峡累犯留下了巨大的空间，抓住机遇及时填补这个空白是两岸共同的明智选择。如果仅因为制度缺失而避开对跨海峡累犯的处理，则将放纵跨海峡犯罪的嚣张势头，严重影响社会稳定和谐。

（三）两岸处理跨海峡累犯问题的实践空白

目前对跨海峡累犯问题的研究尚未有定论，因此在审判实务中，法官往往有意回避这个问题。以常识来看，跨海峡累犯的情况应该并不鲜见，笔者找到不少涉及跨海峡犯罪情节的案例，但均未找到最后的判决结果。

《闽南日报》2004年7月2日报导：“一伙利用网络专门诈骗台湾地区人的台湾地区籍人员犯罪集团日前被上海警方查获，该集团在沪闵行、长宁等多处窝点同时被捣毁。警方抓获吴子洛、罗焕城等涉案台湾地区籍人员57人，并缴获其实施诈骗的犯罪工具。实施诈骗的犯罪集团成员均为无业人员，个别有犯罪前科。”^[8]“去年10月，市公安局刑侦总队获悉：一个暂住在闵行区、绰号为‘可乐’的台湾地区某黑社会组织成员在暗中贩卖毒品，并与人合伙在本市郊区种植毒品大麻。据了解，‘可乐’曾因贩毒在台湾地区被依法判刑1年半。他在台湾地区多次因杀人未遂、杀人致死、违反“枪炮刀械条例”、“妨碍自由”等罪名被当地司法部门通缉……”。[9]从上述报导可以看出，跨海峡累犯的情况不在少数，而且往往涉及诈骗、贩毒、黑社会等严重犯罪，对于这样的犯罪分子却不加重处罚，他们的主观恶性和社会危害性则无法通过刑法手段充分消除。

在作为实务性杂志的《中国审判》2007年第2期，法官和学者对一个跨“香港-大陆”的累犯发表了观点。陈某，男，系我国香港特别行政区居民。2005年3月上旬，李某为牟利而允诺替他人运输“摇头丸”，并于同年３月12日携带他人交付的“摇头丸”， 从广东省广州市乘长途汽车至上海市。次日晚９时许，陈某在上海的芷新长途汽车站附近等待接应人员时被抓获，并缴获其携带的含有0.44％甲基苯丙胺的“摇头丸”3352.02 克。陈某曾先后于1997年和2003年因贩卖毒品而被我国香港特别行政区法院判刑。上海某中级法院法官观点是：对陈某在我国香港特别行政区的同类前科，应通过诉讼程序上给予确认，并对其运输毒品行为除适用《刑法》第三百四十七条规定确定罪名外，还应适用该法第三百五十六条规定，构成再犯，依法给予从重处罚；另一种来自学者的观点是，虽然未适用中国（大陆）（大陆），但是只要中国刑法典认为是犯罪就可以构成累犯，这样做可以解决诸多实际的司法问题，并且有助于国际刑事司法互助和相互交流。

虽然讨论的观点都趋向于认可其他法域的判决，并建议以累犯对待我国跨法域犯罪人，但是，实务中缺乏统一的规范，加之信息交流渠道不畅，有些法官可能会完全忽视跨海峡累犯（跨法域累犯）这个情节，更不用说对累犯进行从重处罚，累犯这项制度设计的意义，在跨海峡犯罪领域被遗忘或者抛弃了。

综上，目前，两岸对跨海峡累犯问题既缺乏法律规制，又没能形成较成熟的实践做法，和两岸的许多其他法律问题一样，属于因两岸过去隔阂而遗留的历史问题，而非法律上真的有难以突破的障碍。随着两岸统一步伐的加快、隔阂的消除，两岸司法机构应加紧步伐排除残存的法律障碍，适应历史潮流。

三、障碍：两岸不认可彼此刑事判决

惩处跨海峡累犯的法律难题在于，是否可以把犯罪分子在其他法域所犯之罪和所受之刑认定为累犯的前罪。进一步说，就是两岸司法实务界是否相互认可对方法域的刑事判决的问题，一旦认可，后罪发生地法院自然会将前罪发生地法院的判决认定为累犯的前罪，以前罪为依据对后罪进行从重处罚。归根结底，跨海峡累犯问题也就是大陆和台湾地区互不认可对方刑事判决而引发的问题，只能从相互认可刑事判决入手进行解决。

(一)两岸对待对方判决的态度

根据《中华人民共和国刑法》第10条：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以减轻或免除者处罚。”刑法学界称此条为“对外国刑事判决的消极认可”。由于历史原因和技术问题，在港澳回归后，大陆法院对香港、澳门的刑事判决一般是采取不认可的做法，更不用说台湾地区的刑事判决，都是进行重新判决，重新定罪量刑。

依台湾地区刑法典第9条规定，同一行为虽经外国确定裁判，仍得依本法处断，但在外国已受刑之全部或一部执行者，得免其刑之全部或一部执行。台湾地区当局的实践情况无从得知，但是从立法角度，台湾地区当局对域外判决采取的态度与大陆及其相似。

综上，两岸在对待域外刑事判决的效力这一问题上都采取消极的态度，但大陆或台湾地区判决的性质完全不等同于“外国”判决，两岸经济交流上的发展必将对法律环境提出更高要求，不论是大陆对待台湾地区判决还是台湾地区对待大陆判决，抑或是中国大陆和港澳台四法域之间，消极认可刑事判决似乎都显得不合时宜。

（二）两岸之间应相互认可刑事判决

两岸目前互不认可对方刑事判决，可能导致两种情况，一种是一方的刑事判决直接被另一方忽略，另一种是两方对同一犯罪行为重复审判。下面分析两岸应相互认可刑事判决的理由：

1.法理角度之探讨

（1）符合“一事不再理”原则，一事不再理是指针对同一案件不能进行两次审理或给予两次处罚，确立一事不再理原则的目的是为避免造成新的不公或司法冤屈。若大陆或台湾地区互不认可对方刑事判决，则可能导致一国之下双重审判的大量发生，一旦两岸对同一犯罪行为判决结果的不一致，还将严重损害法治的权威，亦可能产生两岸争夺管辖权之虞，恶化两岸关系。

（2）从法与人权的角度来看，国家公权力在行使时应当节制，将国家公权力的行使而给公民个人权利造成的损害控制在必要的最低限度之内，不可过度侵害公民的个人权利。大陆或台湾地区重复审判同一犯罪事实，而不考虑他法域司法机构已经判决甚至刑罚已经执行完毕的事实，从而使被告人处在一个极为不利的地位，减少当事人对结果的可预见性，并耗费其时间和金钱以及对其持续地人格折磨，即使最终在刑期计算上予以折抵，也无法完全弥补被告人的损失，使其承担过重惩罚。对于犯罪预防而言，并没有额外收获；而对于大陆法院而言,也未必有真实意义的诉讼效益。[10]

2.必要性角度之探讨

（1）“一国两制”的必然要求。“一国”之下，两岸虽分属不同法域，但各法域之间应相互尊重彼此的刑事判决，才有利于祖国统一，才能有效地共同打击犯罪。“公法域外无效力”的法律原则并不适用于大陆于台湾地区之间。

（2）社会治安的必然要求。互不认可对方刑事判决的最直接后果就是对本地治安的影响，在一边犯下滔天罪行的罪犯，可以很容易摆脱其犯罪前科，到对岸继续为非作歹，无异于为跨海峡犯罪提供温床，滋长跨海峡犯罪的势头。

（3）惩处累犯的必然要求。一方司法机关不认可对方的刑事判决，极有可能忽略累犯这一情节。就算大陆或台湾地区对同一罪犯行为进行重新判决，再把其视为累犯的前罪，连同在本法域的后罪进行从重处罚，这在审判实务中也存在巨大的技术难度，比如调查取证的不便，程序时间的拖延，还可能将累犯前后罪的时间间隔人为拉长，认为都不如直接认可他法域对前罪的判决来得简便快捷、公平公正。

（4）刑事司法协助的必然要求。区际刑事司法协助的内容包括文书送达、信息通报、调查取证、引渡、刑事判决的承认和执行、刑事事件的诉讼移管等六大类。[11]认可外法域刑事判决是两岸刑事司法协助发展的一个趋势。

3.可行性角度之探讨

（1）有协议空间和途径。如前文所述，大陆和台湾地区现行的法律中，都没有表明对彼此刑事判决的态度，这就给相互认可留下了操作的空间。海协会和海基会的商谈途径，亦已成为两岸司法协助的重要桥梁。

（2）有协助经验。多年来两岸相互认可民事裁判的大量实践，为两岸互相认可刑事判决奠定了程序基础、积累了丰富的实践经验。（1998年最高人民法院通过了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，以及2009年通过的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》，都规定了台湾地区有关法院的民事判决，当事人可以向人民法院申请认可。2001年2月20 日台湾地区开始实行的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》规定，大陆法院判决不违背台湾地区当地的公共秩序或善良风俗的，满足该条件即可申请认可裁定和执行。）

4.外国经验之借鉴

在推进欧洲的一体化建设的进程中，欧共体（后发展为欧盟）各国逐步实现了对其他成员国刑事判决的认可。1964年《关于处罚道路交通犯罪的欧洲公约》，该公约规定罪犯居所国在犯罪行为地国的请求下,有权执行后者对罪犯因道路交通犯罪所作的判决。1974年欧洲理事会《关于刑事判决国际效力的欧洲公约》进一步将这一原则的适用范围扩大到一般的刑事判决,其基本构想是要将欧共体各国法院的判决与执行国法院的判决予以同化。[12]欧共体（欧盟）和中国的情况不尽相同，但其已实现将分散的十多个国家凝聚成政治经济高度一体化的欧盟，可见，两岸相互刑事判决是推进祖国统一大业的必经之路。

所以，大陆和台湾地区相互认可刑事判决，无论从治安的微观层面，还是两岸关系的宏观层面，都有着重要的意义，与民众利益、社会稳定、祖国统一大业都密切相关，可以说，是众望所归之举。大陆和台湾地区对彼此的刑事判决应该采取更积极的态度，“消极认可”是远远不够的。

四、构想：通过司法协助惩处跨海峡累犯

在明确了惩处跨海峡累犯的紧迫性，以及两岸应该相互认可“跨法域前罪”刑事判决的前提下，我们要面对的，就是通过一个什么样的途径或者程序来解决跨海峡累犯问题。

（一）《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》^[13]的启示

今年4月26日“陈江会”签订的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《协议》），为跨海峡累犯问题的解决埋下伏笔，也为跨海峡累犯带来了司法互助模式的思路。

首先，《协议》的签订向两岸司法界发出了一个重要信号，这是两岸谈判的内容第一次由经济议题转向社会性议题，两岸将以此为突破口，推动警务及司法的全面合作，遏止跨境犯罪问题。

其次，两岸司法协助的内容规定在《协议》的第一条——“双方同意在民事、刑事领域相互提供以下协助：（一）共同打击犯罪；（二）送达文书；（三）调查取证；（四）认可及执行民事裁判与仲裁裁决（仲裁判断）；（五）移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）；（六）双方同意之其他合作事项。”跨海峡累犯显然属于“两岸应共同打击犯罪”的范畴，《协议》第一条第一款为两岸在此事项上的司法互助奠定了协议基础。

再次，协议规定了业务交流、联系主体、共同打击犯罪的罪行种类、司法互助等详细内容，为两岸在跨海峡累犯的刑事司法互助工作构建了框架。

有了上述启示和框架，还有两岸现实对于认可彼此判决、惩处跨海峡累犯的迫切需要，笔者大胆预言，随着两岸统一进程脚步的加快，跨海峡累犯的司法互助将会很快提上议事日程。

（二）协助的形式­——区际司法互助协议

就大陆与台湾地区的关系而言，目前两岸既不是两个主权国家、也不是松散的联邦，且将来会在“一国两制”的框架下实现统一。因此，双方以签订国际协议的形式或者模仿美国联邦各州示范法的模式进行司法互助都不合适，制定统一刑法在当下更不现实，所以，《协议》所体现的区际司法互助协议模式，用于解决跨海峡累犯问题是合法合理的。

就实践而言，区际协议已成为两岸处理各类协作问题的成功典范。除了这里提到的《协议》，成功的例子还有很多，包括2008年7月18日起正式实施的《大陆居民赴台湾地区旅游协议》，确立大陆游客赴台观光；2008年11月4日签订的《两岸空运协议》，确定两岸建立直航、邮件直通，《协议》模式使得近三十年前全国人大常委会在《告台湾地区同胞书中》提出的“大三通”终于正式启航。实践证明，通过海协会和海基会这两个半民间半官方团体签订协议，是解决两岸合作问题的现有最佳模式。

在解决跨海峡累犯的问题上，两岸仍应遵循海协会、海基会牵头，组织相关部门参与协商，出台系列协议，再由两岸司法界共同遵守执行的模式。协议应包括《海峡两岸关于相互认可刑事判决的协议》、《海峡两岸关于处理跨海峡累犯的司法互助协议》等。

（三）对《海峡两岸关于相互认可刑事判决的协议》的建议

1. 以“罪类清单”限定相互认可刑事判决的范围

（1）以“罪类清单”限定范围的原因。要求两岸立即相互认可所有刑事判决不具现实可行性，因为两岸刑事法律确实存在差异，光罪名的设立就相当不同：台湾地区刑法中有一些罪名，在大陆刑法中不属于犯罪或没有设立专门的罪名，如介绍堕胎罪、乱伦罪等；大陆刑法中的一些犯罪，如侵犯少数民族风俗习惯罪等，在台湾地区刑法中也没有规定。而有一些相同的罪行却被两岸冠以不同罪名，比如大陆的强奸罪在台湾地区被分条规定为强制性交罪和加重强制性交罪。有些行为在一地属犯罪，在另一地不属犯罪行为的情况，多与当地特有文化风俗有关，要在这些方面达成共识有很大难度。所以，应在两岸刑法中搭建一座桥梁，拟订一个认可对方刑事判决的罪类清单，对两岸目前迫切需要共同打击的犯罪进行惩处，也为日后的进一步合作奠定基础。

（2）以行为确定罪类。“罪类清单”不可能具体罗列每一个罪名，因为两岸对罪名的表述不一，即使相同罪名对应的犯罪构成也可能不同。所以，应采取以行为论罪的方式，来确定某一行为是否符合双重犯罪标准，即一类行为在大陆和台湾地区均违反刑事法律并应受到刑罚处罚，这样的行为就可列入“罪类清单”，而不论该行为的罪名和犯罪构成要素是否相同。[14]

（3）对“罪类清单”内容的建议。《协议》在这一点上极具参考价值，其第四条列明了当前两岸双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为，我们草拟《海峡两岸关于相互认可刑事判决的协议》的罪类清单应与之保持一致。主要包括：走私罪、毒品犯罪、抢劫罪(包括海上抢劫犯罪)、伪造货币类犯罪、诈骗犯罪、洗钱犯罪、绑架勒索罪、淫秽物品犯罪、性犯罪、拐卖妇女、儿童等人口的犯罪、赌博罪、偷越国(边)境方面的犯罪以及黑社会组织类型的犯罪等。当然，具体犯罪可以商议后再作确定。

（4）保持罪类清单的开放性。正如刑法规定中往往存在兜底条款，清单的开放性既是循序渐进解决我国跨海峡累犯问题的需要，也是刑事司法协助发展的需要。由于刑事法律是处于不断的变化发展之中，清单的开放性也可以为新的罪类的增补预留空间。

2.认可程序

（1）审查方式。对方法域的判决一旦涉及 “罪类清单”内的犯罪行为，本法院只对这类判决进行形式审查，即只对判决的程序方面进行审查，关注判决的法院是否有管辖权，是否给予罪犯辩护权等，而不审查其实体内容，仅以公共秩序保留作为“安全阀”。

（2）公共秩序保留。在区际冲突法领域，“公共秩序保留”则是指一法域的法院用以排除适用他法域的法律及拒绝认可和执行他法域法院的判决或仲裁裁决的一种保留根据或手段。在两岸间，“公共秩序”不能够理解为与“国家主权”相关的某种概念，更多的应是属于“善良风俗”的内容。对于“公共秩序”的界定，大陆和台湾地区应通过协商达成共识，保持标准和范围的基本一致。

（3）审查的法律适用。国（区）际私法上通行的做法是，适用审查一方的法律，大陆与台湾地区在审查认可和执行对方的刑事判决时也应遵循，以方便法院操作。

（四）对《海峡两岸关于处理跨海峡累犯的司法互助协议》的建议

1.宗旨和对象

两岸应根据《海峡两岸关于处理跨海峡累犯的司法互助协议》的规定,开展相关刑事司法协助，共同惩处跨海峡累犯。本协议应明确将跨海峡累犯的罪行限制在《海峡两岸关于相互认可刑事判决的协议》的罪类清单之内。在此采用“司法互助”字眼，是为了与两岸已经签署的《协议》保持一致。

2.司法互助的主体

由于刑事司法互助事务是一个综合工程，必须由公检法司（台湾地区称为司法检调）共同配合，才得以顺利完成，解决跨海峡累犯问题也是一样，因此海协会和海基会在签订协议时，应邀请两岸负责刑事司法的主要协助机构共同参与，日后执行协议的过程也应当由这些机构共同负责。

两岸已签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第三条规定：“本协议议定事项，由各方主管部门指定之联络人联系实施。必要时，经双方同意得指定其他单位进行联系。”目前这项规定已经着手在操作，据6月9日的新闻，大陆国台办法规局局长、海协会理事周宁率领的参访团，拜会台湾地区海峡交流基金会，沟通落实司法互助及共同打击犯罪事宜，成员包括大陆公安部、司法部、人民法院、最高检察院官员。此行主要是透过两岸司法、检调官员交流，针对司法互助及共同打击犯罪执行相关技术议题，做进一步沟通与意见交换。[15]可见，各部门共同协作的渠道已经打通，解决跨海峡累犯问题完全可以借这股东风向前推进。

3.设置刑事联络官办公室

6月9日与记者的访谈中，海基会副董事长兼秘书长高孔廉说，随着两岸交流日渐频繁，有必要设置刑事联络官互为联系。笔者认为，为防止惩处跨海峡累犯具体操作上可能出现的相互推诿的不协调现象，这不失为一招妙计。两岸应分别设置刑事联络官办公室，负责跨海峡累犯等两岸司法互助问题的日常事务，成员来自各司法机关，协调各自的司法官员。大陆应由最高人民法院院长任刑事联络官办公室主任，公检法司各派出自己的代表。同样，台湾地区地区刑事联络官办公室的具体人员可由台湾地区当局拟订，组成人员应具与大陆组成相对应，具有广泛性、代表性。

4. 情报交换问题

为了更准确的裁判跨海峡累犯行为，两岸刑事联络官办公室应建立便捷的情报交流系统，将刑事判决信息予以交流，方便彼此对前罪信息的查找和认定，防止再出现遗漏跨海峡累犯的情况。更进一步，可以根据《协议》，举行业务主管部门人员进行定期工作会晤、人员互访与业务培训合作，及时交流双方制度规范、裁判文书及其他相关资讯。

5．他法域刑事判决的地位问题

虽然两岸通过区际司法互助协议相互认可了对方的刑事判决，具体到解决跨海峡累犯的定罪量刑过程中，由于“一国两制”的特殊情形，出于对维护国家主权统一的考虑，笔者建议将对方法域的刑事判决作为一个案件事实来查明，而不宜将其地位等同于同一法域的判决。

6.法律适用问题

在涉及跨海峡累犯问题上，由于两岸对累犯的处理存在差异，笔者认为，认定累犯的法律，应以审理后罪法院所属法域的刑法为准。首先，两岸关于累犯的规定虽然不同，但是不存在原则性差异；其次，一个法域各自的法律只在各自的法域范围内适用，这是现实状态，要求本法域的法官适用其他法域的法律并不容易，由于法律文化的差异，可能导致法律适用的错误；最后，累犯与其后罪是共存共生关系，累犯由于其犯了后罪而产生，并非就前罪而言的。[16]认定其是否为累犯，自然应以其实施后罪时的刑法为准。

综述之，对跨海峡累犯问题，被告因前罪受另一个法域判决和刑罚执行后，又在本法域犯罪的，审理后罪的本法院在审理时，认定前后罪符合本法域刑法规定的累犯条件的，而且该前罪属于两岸共同制定的罪类清单中的罪行时，按本法规定的累犯处理。

结语

大三通时代，两岸对惩处跨海峡累犯的要求将越发紧迫。随着两岸经济社会全方位合作的开展，此问题预计很快将被提上刑事司法协助的议事日程。两岸只有坚持“一国两制”的基本指导思想，通过平等的协商，本着合作的态度积极进行司法协助，这一问题才能得到圆满解决。这个问题的解决，也将为刑事管辖权的分配等两岸需要进行司法协助的问题奠定基础。