论文提要：现代罪刑相对均衡原则认为，刑罚应和犯罪的严重程度相适应，罚当其罪；罪刑的比例必须是确定的，使人们能够看到犯罪的必然结果；刑罚应与犯罪人的可责性相适应，也就是与行为人的个人责任相均衡。但在数额犯审判实践中，有关犯罪数额认定问题，特别是部分“知假买假”型生产销售伪劣产品犯罪，实际犯罪数额的认定，仍然是制约量刑均衡的一个难题。在生产、销售假烟等特殊类型数额犯审判实践中，区分已售情节与未售情节，按照“销售价格与评估价格”两种计算方法，分别认定犯罪数额，导致同种假冒行为犯罪数额认定相差很大，从而产生严重的定罪与量刑不均衡现象。本文深入探讨了此类数额犯中犯罪数额认定不平衡问题的根源，进一步从量刑的社会认同、刑罚的谦抑性、刑罚的比例原则以及罪刑法定原则角度，深入分析阐明了实现量刑均衡的原则，即应当遵循有利于被告人的原则，按照同类产品价值平衡的要求，参照已售情节下销售价格计算方法，规范未售情节下犯罪数额的认定，实现审判量刑的规范化、均衡化。由此，笔者指出，在同一个案件中或者同类案件中，对犯罪所指向的同一种对象，不因犯罪形态的不同或者犯罪对象存在方式的不同，平衡认定犯罪的数额，而作出同样的处罚，是罪刑均衡的现实基础。（全文11368字）

关键词：生产销售假烟罪 数额犯 犯罪数额 量刑均衡

以下正文：

前 言

数额犯是以一定的犯罪数额为犯罪构成要件的最常见的犯罪类型之一。生产销售伪劣产品犯罪是一种以生产销售伪劣产品价值达到一定数额（通常是5万元）为构成犯罪前提的数额犯。对数额犯来说, 数额的大小直接反映行为的社会危害性程度，数额不仅是定罪的根本要素,而且还是量刑的标尺。[1]具体犯罪数额的认定，对于生产销售伪劣产品犯罪等数额犯的定罪与量刑，无疑是具有最直接也最重大的影响。因此，如何准确地认定此类犯罪的数额，具有十分重要的意义。但是，在审判实践中，有关犯罪数额认定问题，特别是部分“知假买假型”生产销售伪劣产品犯罪实际犯罪数额的认定，仍然是制约量刑均衡的一个突出的难题。本文以总结分析生产、销售假烟犯罪审判实践中，存在的未售情节犯罪数额认定疑难问题为视角，试图就此种知假买假型数额犯中犯罪数额认定问题作一粗浅的探讨，以进一步规范犯罪数额的认定方法，实现量刑的规范化、均衡化。

一、三种冲突形态：在已售与未售之间[2]

第一种形态：甲某生产销售假烟，其中已经销售收入十万元，未销售部分按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构评估确定价值五十万元。但是，未销售部分，若按照甲某自己销售价格计算，则销售收入不足五万元，即甲某实际上是以不足市场价十分之一的价格销售假烟，若按市场真烟价格评估，则明显超出了甲某预期销售收入。结果是：甲某构成生产、销售假烟罪，按照已经销售收入与未销售部分评估价值共计六十万计算犯罪数额，根据刑法第一百四十条规定，销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑。但是，如果按照甲某实际销售价格计算，其销售数额仅十五万元，根据刑法第一百四十条规定，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役。因此，犯罪数额的计算方法不同，导致甲某生产、销售假烟犯罪行为因为尚未销售的因素，量刑明显比较已经完成销售行为更重，产生严重的量刑不均衡问题。

第二种形态：甲某生产、销售假烟，已经实际销售收入三万元，尚未销售部分经评估价值十八万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额的三倍以上的，以生产销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。因此，甲某生产、销售假烟二十一万余元，构成生产销售伪劣产品罪（未遂），处二年以上七年以下有期徒刑。但是，如果按照甲某的实际销售价格计算，其尚未销售部分假烟不足两万元，则甲某总共销售假烟不足五万元，不构成生产、销售假烟犯罪。最终导致：甲某未销售假烟导致的实际处罚后果，反而比已经完全销售的后果更严重，两者定性与量刑结果明显平均衡。

第三种形态：甲某与乙某同时向丙某购买同等数量的假冒香烟用于出售。甲某销售完毕，实际销售收四万元。乙某尚未销售，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构评估确定价值四十万元。结果是：甲某不构成生产、销售假烟罪；乙某构成生产、销售假烟（未遂）罪，根据刑法第一百四十条规定，销售金额二十万元以上不五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，即使考虑到未遂情节，量刑也在二年左右。因此，销售假烟行为，甲某与乙某因为假烟是否实际销售，导致明显不同后果，而且乙某因为假烟尚未销售，受到的处罚（量刑）明显比已经实际销售假烟的甲某重，双方的定性与量刑明显不均衡。

综合上述三种冲突形态，我们可知，销售假烟犯罪审判实践中，已经销售的按照销售收入数额量刑，未销售部分按照查获假烟评估价值（即市场价格）量刑，将导致已销售假烟量刑（甚至定罪）远低于未售假烟的现象，从而导致严重的量刑不均衡现象。那么，人们有理由质疑：这种犯罪数额的认定方法是均衡、公正的吗？

二、以假充假、知假买假：假烟犯罪的一种常态

判断以市场价格评估确定生产销售假烟的价值是否正当、合理，其实应当建立在生产销售假烟犯罪的正常状态分析之上，即应当首先分析假烟犯罪的正常运行模式，明确假烟犯罪特定的经营模式以及获利方式。

透过分析生产销售伪劣产品罪的犯罪构成要件，我们知道，生产销售伪劣产品罪的法定形态是“以假充真、以次充好”，也就是说生产销售伪劣产品犯罪的正常形态是以假冒产品冒充真产品，或者以次劣产品冒充优质合格产品，利用“伪与劣”产品与“真与好”产品之间的成本价差，欺骗消费者（或其他购买使用人），从而获取不正当的利润收益，扰乱了市场的正常秩序，损害了消费者（或其他购买使用人）的合法权益。然而，实践中，因为“假烟”本身的生产成本极低，生产销售假烟犯罪主要在于逃避了国家的高额税收成本，因此，生产销售假烟犯罪往往并不存在“以假充真、以次充好欺骗消费者”的情形，而是表征为购买者“知假买假”的形态；生产销售假烟犯罪人一般也不存在以物理形态上的“假烟”冒充“真烟”、以“劣烟”冒充“好烟”的问题，而是表现为冒牌“真烟”的情形。

因此，必然结局就是：生产销售假烟犯罪在正常形态下，往往表现为以远低市场价格销售，犯罪人的实际销售假烟的经营数额自然就远低于“真烟”的市场销售价值数额（如下图1所示）。[3]

同等数量	认定依据	认定标准	认定数额
已售情节	已售假烟	假烟销售价格	1万元
未售情节	所冒真烟	真烟市场价格	10万元

这就是为什么在生产销售假烟犯罪活动中，库存未售假烟的评估价值会远远高于犯罪人实际销售假烟价值的原因所在，这也是生产销售假烟这类特殊类型的数额犯罪，产生已售与未售形态定罪量刑严重不均衡现象的根源所在。

三、一个生活常识：已售与未售情节之社会认同分析

（一）社会认同与量刑均衡

犯罪在本质上是犯罪行为个人以全社会其他人所不能容忍的方式满足自己需要的一种需要满足方式。[4]犯罪是孤立的个人对社会的反抗、侵犯，实质上就是犯罪行为个人为满足自己的需要，以社会其他成员所不能容忍的方式，侵犯了他人的法益。而是否不能容忍，当然只有其他社会成员自己最清楚，因此，“判断（犯罪行为）应受刑罚惩罚性的主体，从根本上讲，从原理上讲，只能是一般的社会成员，或者说是普通公民。”[5]刑罚不仅在目的上基于维护社会的正常秩序，与人民的正常生活密切相关，而且也是全社会成员出于维护社会整体利益的整体意志的一种体现。因此，刑罚的设立与行使，不仅需要体现全体社会成员的意志，而且应当获得社会大多数成员的广泛认同。也就是说，不论是刑罚的设立界限（即刑罚的外部边界），还是刑罚的裁量界限（即刑罚的限度，刑罚的量刑均衡），都离不开社会的广泛认同，社会的认同是判断量刑是否均衡的一个必要前提。

（二）两种“数额与量刑”的社会认同冲突

社会的认同，从规范意义上来说，是难以度量、把握的抽象概念，也是在实践中难以操作、实现的抽象标准。诉诸于社会的认同，从立法层面，要求对犯罪与刑罚的立法更多地体现“民意”，更多地扩大公民的立法参与度，通过全民公决、民意调查等方式实现立法的民主化、公开化。当然，从人民法院的司法审判层面，诉诸于社会的认同，特别是社会大众对量刑均衡的认同，更多的只能通过规范和完善法官的自由裁量活动，要求法官在量刑裁判中更多地参考生活的常识、普通社会成员的心理感受，尽量从一个社会正常成员的角度分析与考察，让量刑的裁判尽可能地接近社会的心理、社会的需要和社会的承受范围。

通过对审判实践中三种冲突形态的分析，在生产销售假烟等特殊类型生产销售伪劣产品犯罪活动中，已经销售与尚未销售两种情形下，犯罪数额的认定，以及对行为性质的认定、量刑的裁定，无疑是明显失衡的（如下图2所示）。

犯罪线5万元

从一个社会普通公民的角度，已经完成销售的犯罪情节下，犯罪人已经实现了犯罪利益，犯罪对社会的危害也已经成为现实，而在未完成销售的情节下，犯罪人尚未取得犯罪利益，也尚未对社会造成危害与损害，因此已经销售的犯罪情节当然应该得到更重的处罚。审判实践中，通过委托评估，按照市场价格认定未销售部分假烟价值的方式，导致未售假烟价值远远超过已售假烟的价值数额，未售假烟犯罪处罚比已售假烟犯罪更重的刑罚量刑裁判结果。这样的逻辑，只能确立一种反向的价值引导：在生产销售假烟犯罪活动中，尽快地将假烟产品销售完毕，将会比延迟销售或者不销售假烟产品受到更轻的处罚，因此，生产销售假烟犯罪应当避免销售迟延，那怕是出于对犯罪的畏惧与不安，而放弃对产品的销售，也将受到更加严厉的处罚。显然是不符合一个普通人的正常思维与情理逻辑的，也因此无法获得社会的广泛认同。当然，也就更无法让犯罪人感受到刑罚公正了，这也是案件中的被告据以抗辩的主要理由之一。

如果每一种犯罪真的是犯罪人的理性选择的话，[6]那么，这样的刑罚处罚原则与策略，显然达到的是反面的鼓励、督促、纵容犯罪人采取更严重的犯行的作用，不仅违背了刑罚与犯罪的社会危害性相当的报应功能，[7]而且更无法实现刑罚预防犯罪的目的[8]。这样的刑罚原则当然违背了刑罚的正义，应当受到批判与抛弃。

（三）犯罪“既遂”与“未遂”情节的社会认同冲突

在生产、销售假烟犯罪中，犯罪数额无疑是反映与衡量犯罪社会危害性的主要依据。但是，透过对犯罪数额的认定，在已售与未售犯罪情节下，所体现的社会危害性结果还是有所区别的。

单纯从犯罪形态方面分析，犯罪的既遂状态显然比犯罪的未遂状态所反映的社会危害性大得多。因为犯罪的既遂状态意味着犯罪追求结果的最终实现，犯罪所有的后果都已经完成，犯罪对社会的危害也自然已经成为事实。而犯罪的未遂状态意味着犯罪所追求的目标结果尚未最终实现，犯罪对社会的危害结果尚未实际产生，犯罪对社会的危害更多地体现在一种“利益威胁”状态，还来得及制止或者弥补。这也是刑法规定犯罪未遂应当比照犯罪既遂减轻处罚的法理依据。

对于数额犯是否存在未遂状态，法学理论上一直存有争议。有一种观点认为，数额犯是以一定的犯罪数额作为犯罪成立的构成要件，犯罪数额没有达到刑法所规定的数额标准，说明其行为的社会危害性还没有达到应当承担刑事责任的程度，就不构成犯罪，因此，数额犯不存在未遂状态问题。即主张以达到一定的犯罪数额作为数额犯成立的前提条件。所谓的“成立标准说”，在区别犯罪成立与犯罪既遂的基础上，以成立犯罪是否具备犯罪结果来界定结果犯和行为犯。[9]而肯定说认为，犯罪数额是犯罪既遂的标准。“刑法分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任，都是以犯罪既遂为标准的。[10]笔者认为，数额犯是一种只有达到法定数额标准，其行为才构成犯罪的特殊形态犯罪。这种特殊形态的犯罪一般可以分为两个层面，第一个层面，当行为人的未遂行为未达到成立犯罪的法定数额标准时，犯罪并不成立，当然没有未遂状态；但是，当行为人的行为达到了法定数额标准，只是由于行为人意志以外的因素导致犯罪没有得逞，此时，则数额犯存在一种未遂形态。同时，鉴于这种未遂形态下，犯罪行为对社会的危害尚未得到实现，甚至还不足以构成直接的威胁，因此，从刑罚的谦抑性出发，应当给予从严认定、从宽处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪未遂定罪处罚。”可见,现行司法解释肯定了存在犯罪未遂的观点，并且基于防范无限制扩大刑罚对未遂犯处罚范围的考量,适当提高了未遂犯罪数额标准，把未遂情况下法定的定罪数额标准，较既遂情况下提升了3倍。

因此，在生产、销售假烟犯罪中，未售假烟情节实质上属于一种生产、销售未遂行为，若情节严重，达到法定构成犯罪的销售金额（5万元）3倍以上的，可以构成生产、销售假烟犯罪（未遂）。可见，假烟未售情节虽然具有一定的社会危害性，但相对于已售情节而言，危害性大大降低（若单纯按照立法定罪数额标准计算，危害性显然降低3倍以上），当然从理论上受到的处罚应当大大降低（相对应于社会危害性应当降低3倍以上）。

只是，为什么审判实践中生产、销售假烟未遂行为受到的处罚会远远重于既遂行为？为什么把未遂行为定罪数额标准是提高3倍，而不是4倍、5倍？[11]

四、价值平衡[12]：量刑均衡的规制原则

生产、销售假烟等特殊类型数额犯审判实践中，在已售与未售情节下，产生的定罪与量刑标准的不均衡现况，显然无论是从社会心理认同的角度，还是从已售与未售情节的社会危害性分析，都已经偏离了刑罚正义观念，损害了刑罚的正当性原则。因此，如何构建一个更加理性的犯罪数额认定规则，从而实现定罪与量刑的公正均衡就成为司法实践，抑或相关立法完善的一个必然的要求。

（一）刑罚的谦抑原则

谦抑性已经成为现代刑法追求的价值目标之一。“刑法所具有的、保护法益的最后手段的特性被称为刑法的补充性；刑法不介入市民生活的各个角落的特性被称为刑法的不完整性；即使现实生活中已发生犯罪,但从维持社会秩序的角度来看,缺乏处罚的必要,因而不进行处罚的特性被称为宽容性。上述三者综合起来被称为谦抑主义。谦抑主义是刑法解释的原理,同时又是犯罪化即刑事立法的原理。”[13]刑罚的谦抑性意味着对于某种危害社会的行为,只有在动用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,刑罚才能作为最后的手段进行干预。“刑罚的界限应该是内缩的,而不是外张的,刑罚应该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的最后手段。”[14]

对生产、销售假烟犯罪等特殊类型犯罪而言，相关生产、销售数额与未售数额的价值认定，反映了犯罪行为的社会危害程度,不仅意味着直接影响到刑罚适用范围（是否定罪），而且更与刑罚的限度（量刑确定）密切相关。因此，应当遵循刑罚的谦抑原则，确定与完善相关产品的价值数额认定标准。

1、经营数额、犯罪所得与犯罪损害

刑法第一百四十条规定:“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元下上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”这里的销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，是指伪劣产品的经营数额。实际上，现行立法确定对生产销售伪劣产品犯罪的定罪数额是以犯罪行为的经营数额为计算标准。经营数额反映了数额犯罪行为的规模,它对于确定行为的社会危害性程度具有重要的影响,因而对于定罪具有重要意义。但是，除了经营数额这项指标以外，反映数额犯罪行为社会危害性的犯罪数额标准还包括犯罪所得数额、犯罪经营数额以及其他特定数额。[15]应当说, 相对于犯罪经营数额标准，犯罪所得数额在一般情况下显然远较经营数额为低。立法者之所以不以违法所得数额而以违法经营数额作为犯罪成立条件,除了考虑到在数额犯罪中,由于犯罪的发展进程不同, 尤其是在经营亏损的情况下,营利目的未能实现,违法所得数额往往难以确定的因素以外，在一定程度上实际缩小了刑罚的打击范围，体现了刑罚的谦抑性。

笔者认为，本着刑罚的谦抑原则，当前的立法与司法解释从严把握犯罪认定（即刑罚适用）的范围，是适当的、合理的。在有关生产、销售假烟等特殊类型犯罪审判实践中，本着立法的精神，以犯罪经营数额作为犯罪数额认定标准是较为妥当的。

2、未遂情节考量

刑法第一百四十条规定，对生产销售伪劣产品按照生产、销售经营数额作为犯罪数额认定标准。然而，对于生产销售伪劣产品犯罪活动中，尚未销售的未遂部分的犯罪数额认定标准问题，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪未遂定罪处罚。”可见，现行司法解释考虑到可能不适当地扩大刑罚对未遂犯罪的处罚范围，并未将所有未达法定数额的生产、销售伪劣产品的未遂行为都当作未遂犯处罚，而只是将其中的严重未遂行为作为未遂犯处理，把未遂情况下法定的定罪数额标准较既遂情况下提升了3倍。[16]对未销售伪劣产品或者销售伪劣产品未达成5万法定犯罪数额，且尚未销售货值金达到15万元的严重未遂犯罪行为纳入刑罚处罚范围，并且比照既遂犯罪减轻处罚，在一定程度上体现了刑罚对未遂犯罪谦抑处罚的精神。

笔者认为，同样本着刑罚的谦抑精神，在生产销售假烟等特殊类型数额犯罪司法实践中，应当从严把握未售伪劣产品价值数计算标准，除非无法确定尚未销售部分伪劣产品的销售价格，否则应当本着有利于犯罪人的原则，遵循犯罪人实际经营销售之价格，来认定其实际应得违法经营收入，作为实际犯罪数额，并据以认定犯罪是否成立与刑罚的裁量。

3、部分未遂状态

生产销售伪劣产品犯罪存在未遂情节自无疑义。一般地认为，从犯罪形态分析，犯罪要么呈现既遂的形态，要么呈现未遂的形态，不可能存在部分既遂、部分未遂的形态。但是，在实践中，生产销售伪劣产品犯罪，往往也呈现出部分经营销售数额达到5万元法定犯罪数额，同时又伴随着部分伪劣产品尚未销售的未遂状态。理论上认为，只要经营销售数额达到犯罪数额标准，即认定构成犯罪既遂，尚未销售的未遂部分只能作为一种量刑情节加以考量，即使未遂数额达到较为严重的标准，也不再认定为犯罪未遂形态。那么，对于这些实际尚未销售完毕的伪劣产品，应当如何计算其犯罪经营数额呢？是“就低”按照犯罪人已经销售的产品的价格，来计算认定未售部分产品的价值数额呢？还是不参考已经伪劣产品的价格（往往出于难以准确把握犯罪人的实际销售价格的考虑），径自按照所假冒的“真产品”的市场价格来评估确定未售伪劣产品的价值，实际上也就是“就高”认定犯罪经营数额？

实践中，如本文第一部分所述第一种冲突形态，对已经销售的伪劣产品按照犯罪人实际销售收入确定犯罪数额，对库存尚未销售的伪劣产品，则委托法定评估机构按照所假冒的真实产品的市场价格评估确定犯罪数额，明显违背公平原则及生活情理，导致两者量刑出现严重不均衡现象。

笔者认为，本着刑罚的谦抑精神，对于生产销售假烟等特殊类型数额犯，存在已售与未售情节的，对于尚未销售的伪劣产品，应当参照已经销售产品的价格计算犯罪数额。

（二）刑罚的比例原则

比例原则是刑罚的最古老最朴素的精神之一，是法律平等原则的必然要求与自然引申。刑罚的正义，不仅要求刑罚与犯罪人、犯罪行为相对应，实现刑罚与犯罪的均衡，而且也要求刑罚在分配的过程中，对同一个犯罪情节、犯罪事实，课处相同量的刑罚。遵循刑罚的比例原则，对具有相同性质，具有同等社会危害性的犯罪行为课以同比例的刑罚，是实现刑罚公正的应有之义，是现代刑法实现罪责刑相均衡的前提与基础。

1、同一案件的同一价值认定

在同一个生产销售假烟犯罪案件中，犯罪人销售与尚未销售的相同的假烟产品，因为情节上存在的已经销售与尚未销售现状，产生两种具有重大差异的产品价值计算方式，导致两种不同的差异重大的定罪与量刑结果，显然是违背了刑罚的比例原则，也必然削弱刑罚本身的公正性基础。

因此，笔者认为，遵循刑罚的公平原则，在同一个生产销售伪劣产品犯罪案件中，对犯罪行为所指向的相同的伪劣产品，应当遵循同一种价值认定方式，而不论该伪劣产品处于已售还是未售状态。

2、同类案件的相同价值认定

“对于相似的事实应给予相似的处理”的原则是现代法治最基本的原则。诚如阿列克西指出：“从法律上看，类似的事体应当具有类似的法律结果”。[17]

笔者认为，在审判实践中，实现量刑的均衡不仅要求在同一个生产销售伪劣产品犯罪案件中，对同一种产品不分已售未售，同等对待，而且要求在同一个法院、同一个地区的同类案件审判中，对同一种产品不分已售与未售情节，采用同样的标准进行犯罪数额认定，并作出同等均衡的犯罪性质认定与量刑裁断。

（三）罪刑法定原则与刑法的解释

罪刑法定原则，是18世纪以后所称法治国的法制精神的集中体现，历来包括排除习惯刑法、禁止类推适用、禁止溯及处罚、禁止绝对不定期刑等四项内容。[18]在英美法系，罪刑法定原则主要表述为一系列程序性规则：1、禁止事后法条款；2、正当程序条款；3、法律的明确性；4、在法律执行中避免不合理地适用自由裁量权；5、法律的严格构造（宽大规则）。[19]从刑法的价值论考察，刑事古典学派宣扬的罪刑法定主义是以个人自由为价值取向的，体现的是刑法对人权的有力保障。刑法的这种人权保障机能通过罪刑法定得以实现，主要表现为对立法权与司法权的限制，即以法律限制权力，从而保障了个人自由。[20]可见，罪刑法定原则不仅在立法层面确立了“法无明文规定不为罪”的犯罪法定原则，而且也对司法审判层面确立了禁止类推适用与宽大规则的原则，即要求在刑事审判司法实践中，对刑法规定不得作出不利犯罪人权益保障的类推解释，当法律的规定存在漏洞与不明确问题时，应当本着有利犯罪人权利保护的原则进行解释适用。

对于生产销售伪劣产品犯罪而言，刑法第一百四十条规定:“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元下上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”显然，刑法典并没有将尚未销售伪劣产品的情形纳入刑罚定罪范围。而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪未遂定罪处罚”的规定，明显突破了刑法的规定内容，扩大了刑法的适用范围，客观上扩大了刑罚的适用的犯罪范围，不能不被质疑为违背了罪刑法定原则和侵犯了立法权。[21]

当然，笔者认为，在我国当前的司法现状下，司法解释其实在一定程度上履行着较为广泛的立法职能，因此，针对实践中大量出现的生产销售伪劣产品尚未销售现象，为避免犯罪分子利用法律的漏洞逃避法律的制裁，两高以司法解释的方式将此类行为纳入刑法范畴，已经不是单纯的司法、执法活动，而不妨视为一种事实的立法行为。只是，根据罪刑法定原则所确立的“宽大规则”，对于司法解释中存在的“未售情节下犯罪数额计算标准”规定不明确问题，[22]在审判实践中自然应当本着有利于犯罪人权利保障的原则进行解释适用。

由是，笔者认为，在生产销售假烟等特殊类型数额犯罪案件审判实践中，对于未售伪劣产品的价值计算，当然应当按照有利犯罪人的已经销售产品的价格来计算、认定其犯罪数额；当本案无法查明相关假冒产品的价格时，则应当参照同期同类案件中查明的销售价格来认定犯罪数额；只有当完全无法查明，且犯罪人亦无法举证未售产品销售价格的情况下，才适宜按照所假冒的产品的市场价格，委托评估机构进行评估确定犯罪数额。

结 语

现代罪刑相对均衡原则认为，刑罚应和犯罪的严重程度相适应，无罪不罚，有罪当罚，重罪重罚，轻罪轻罚，罪当其罚，罚当其罪；罪刑的比例必须是确定的，使人们能够看到犯罪的必然结果；刑罚应与犯罪人的可责性相适应，也就是与行为人的个人责任相均衡。[23]当然，人们更没有理由忽略这样一个现实：在同一个案件中或者相同案件中，对犯罪所指向的同一种对象，不因犯罪形态的不同或者犯罪对象存在方式的不同，而作出同样的处罚，更是罪刑均衡的基础与前提。

因此，我们说，在生产销售假烟等特殊类型数额犯中，平衡认定犯罪所指向的对象——生产销售的伪劣产品的价值，是实现此类数额犯量刑均衡的前提与基础！

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